Attention : les présentes questions / réponses ne constituent en rien une consultation et n’engagent donc pas la responsabilité du Cabinet. Les évolutions législatives et jurisprudentielles sont susceptibles de modifier certaines des réponses (même si le site est régulièrement mis à jour).


VIE SOCIALE & ENVIRONNEMENT JURIDIQUE

- Créer son entreprise
- Les relations entre associés

PERENNISER SES ACTIFS

- Le fonds de commerce
- La protection d'une idée
- La protection d'une marque
- La protection d'un brevet
- La clause de non concurrence

L'ENVIRONNEMENT LEGAL ET CONTRACTUEL

- Le bail
- La distribution
- Les obligations comptables
- La vente
- Banque et trésorerie
- Publicité
- Achat et cession d'entreprise
- Contrats divers

L'ENTREPRISE ET LE SALARIE

- L'embauche
- La rupture du contrat de travail
- Le contentieux du droit du travail

CONTENTIEUX ET DIFFICULTES DE L'ENTREPRISE

- Les litiges afférents à la concurrence
- Les litiges avec les banques
- Les litiges avec clients et fournisseurs
- Responsabilité personnelle du dirigeant
- Les procédures collectives


I – VIE SOCIALE & ENVIRONNEMENT JURIDIQUE

Une entreprise, de la plus petite ou la plus grande, a une vie autonome, son dirigeant ayant plus ou moins de marge de manœuvre en fonction de la forme sociale.

Elle obéit en effet à des règles fixées d’une part par la loi, mais aussi quand il s’agit d’une société, par le pacte social entre associés.

Il faut faire preuve de la plus extrême rigueur, chaque choix ayant des conséquences fiscales, sociales et financières qu’il faut connaître.

- CREER SON ENTREPRISE

- LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES


CREER SON ENTREPRISE

Question 1:

Peut-on utiliser des statuts type ?

Réponse :

C’est possible mais cela n’est pas conseillé.

En effet, en dehors de l’EURL, dont l’associé unique, personne physique et seul gérant et pour laquelle il a été prévu par la loi LME du 4 août 2008 qu’elle peut être régie par des statuts type déterminés par décret (articles L. 223-1 alinéa 2 et D 223-2 du Code de Commerce), le recours aux documents type qui circulent notamment sur Internet est déconseillé, voire dangereux.

En effet, si les statuts contiennent, quelle que soit la forme sociale choisie, toute une série de dispositions « classiques » (qui sont d’ailleurs souvent la reprise des dispositions législatives ou réglementaires), en revanche, un certain nombre de clauses ne sont pas anodines et doivent faire l’objet d’une vraie réflexion.

Il s’agit notamment de l’objet social, la répartition du capital, la date de clôture de l’exercice, les modalités de convocation des assemblées, l’étendue des pouvoirs des mandataires sociaux, etc …

Dans le cas des SAS qui sont des structures souples, la rédaction d’un pacte social conforme à ce qui est réellement la commune intention des parties est particulièrement importante.

Exemple : un objet social mal rédigé peut avoir des conséquences quant à la convention collective applicable au sein de l’entreprise, ou viser des activités réglementées.

Il vaut toujours mieux faire du « sur-mesure » que du « prêt-à-porter ».


CREER SON ENTREPRISE

Question 2:

La société a 1 € de capital, est-ce légal ?

Réponse :

Cette faculté existait déjà pour les SARL.

Depuis la loi LME du 4 août 2008, il n’y a plus d’exigence d’un capital minimum pour les SAS et les SASU dont les statuts fixent le montant du capital social.

Si l’objectif de la loi, à savoir permettre aux TPE d’utiliser la forme sociale de la société par actions, est louable, en revanche, les praticiens sont très réservés.

Une société doit disposer de fonds propres pour son activité et son développement.

Démarrer une activité sans capital fait courir le risque de se trouver rapidement en cessation des paiements (la majeure partie des défaillances d’entreprises concerne des sociétés ayant moins de deux ans d’existence).

Au surplus, une entreprise, quelle qu’elle soit, a besoin de la confiance de ses banques, de ses fournisseurs et de ses clients, et l’absence d’un capital significatif est de nature à les inciter à demander des garanties complémentaires et personnelles aux dirigeants.

L’apport en compte courant n’est jamais qu’un endettement de plus de la société vis-à-vis d’un ou plusieurs associés … qui peuvent en tirer avantages en cas de conflit.


CREER SON ENTREPRISE

Question 3 :

Comment choisir sa dénomination sociale ?

Réponse :

Il faut distinguer cette dernière de la marque sous laquelle les produits ou les prestations de services seront commercialisés.

Il n’y a pas intérêt à utiliser comme dénomination sociale de la société cette marque, sauf si elle a été déposée par cette dernière et que cela correspond à la volonté des associés.

Si la marque a en revanche été déposée par le dirigeant ou un des associés, l’utiliser comme dénomination sociale aboutirait à un démembrement des droits afférents.

Le propriétaire de la marque a intérêt à ce que la société ait une dénomination sociale banale et utilise la marque pour son exploitation commerciale dans le cadre d’un contrat de licence.

Exemple : Un dirigeant d’une société ayant son nom comme dénomination commerciale ne peut pas s’opposer à ce qu’après sa révocation, la société continue à l’utiliser.

Cela peut également être intéressant après avoir vendu une entreprise, de continuer à percevoir de sa part une redevance pour les marques utilisées.


CREER SON ENTREPRISE

Question 4 :

Quelle forme sociale choisir ?

Réponse :

Il n’y a pas dans l’absolu de bonne et de mauvaise forme sociale, mais des formes adaptées ou inadaptées à l’activité que l’on veut exercer et aux objectifs poursuivis.

La création d’entreprise est un exercice difficile où il ne faut pas céder aux effets de mode.

Les enjeux sont importants et il faut peser soigneusement les avantages et les inconvénients.

Certaines sociétés peuvent être fiscalement intéressantes comme les SNC, mais les associés sont tenus indéfiniment et solidairement à toutes les dettes sociales.

D’autres permettent une grande souplesse contractuelle comme les SAS, mais peuvent apparaître lourdes et surdimensionnées, pour une TPE.

Il faut aussi anticiper un développement, l’entrée de nouveaux associés, examiner les conséquences sur le statut fiscal et social du dirigeant (sur ce dernier point, le régime social des indépendants RSI a édité une plaquette très bien faite « Objectif entreprise »).

Le créateur d’entreprise doit donc consulter un professionnel qualifié pour se faire conseiller, étant précisé que les organisations professionnelles d’Avocats, de Notaires, d’Experts comptables ou les Chambres de Commerce, ont mis en place des services de consultation gratuite.


CREER SON ENTREPRISE

Question 5 :

Que se passe-t-il si la société n’est pas immatriculée ?

Réponse :

Elle ne bénéficie pas de la personnalité morale. Cela ne signifie pas pour autant qu’elle n’existe pas. Simplement, son existence devrait être constatée judiciairement à défaut de régularisation.

Du fait de la signature des statuts, s’est créée entre les parties une société de fait et par conséquent, les associés sont tenus personnellement de toutes les dettes sociales de cette dernière.


CREER SON ENTREPRISE

Question 6 :

Quelles sont les activités réglementées ?

Réponse :

Au-delà des professions que tout le monde connaît et dont l’exercice nécessite évidemment, sous peine de poursuites pénales, un diplôme et, le cas échéant, l’insertion au tableau d’un Ordre (médecin, avocat, expert-comptable ou coiffeur, etc.), de très nombreuses activités sont strictement réglementées, ce que beaucoup de gens ignorent, et il faut obtenir une autorisation administrative et/ou remplir certaines conditions.

Attention par conséquent à ne pas les faire figurer dans l’objet social d’une société, même comme activités subsidiaires.

Exemples :

- Agent artistique : obtention d’une licence délivrée par arrêté du Ministère chargé du Travail (article R. 7121-1 du Code du Travail). A noter que cette activité est incompatible avec de nombreuses activités liées au domaine du spectacle.

- Agence de mannequins : obtention d’une licence d’exploitation attribuée par le Préfet (article L. R. 7123-11 et suivants du Code du Travail). Nombreuses incompatibilités (article R. 7123-15 du Code du Travail).

- Entreprise de spectacles : obtention d’une licence délivrée par le Ministère de la Culture, ordonnance du 13 octobre 1945.

- Ecole de danse : nécessité d’un Certificat d’Aptitude et d’une déclaration d’exploitation du local de danse.

- Agent immobilier : obligation de diplôme ou d’expérience professionnelle et nécessité d’obtenir une carte professionnelle.

- Entreprise de travail temporaire : déclaration préalable à l’Inspection du Travail (article L. 1251-45 du Code du Travail) et exercice de l’activité à titre exclusif.

- Démarchage bancaire et financier : activité très réglementée avec des sanctions pénales encourues importantes.

- Commerçant et artisan non sédentaire : article L. 123-28 du Code de Commerce, institution d’une carte professionnelle unique

- Agent de recherches privées : Loi du 8 décembre 1981, décret du 6 septembre 2005.

- Entreprise de surveillance et de protection des personnes : très nombreux textes applicables avec de très fortes sanctions encourues.

- Transport public routier de marchandises ou de personnes

- Taxi : Certificat d’Aptitude et autorisation administrative

- Recouvrement amiable de créances (décretdu 18 décembre 1996)

- Brocantes : obligation déclarative

- Hôtel : (articles R. 751-12 et suivants du Code de Commerce)

Cette liste est loin d’être exhaustive.

A noter que de nombreuses activités nécessitent également des garanties financières.


CREER SON ENTREPRISE

Question 7 :

Qu’est-ce qu’un « auto entrepreneur » ?

Réponse :

C’est un nouveau statut prévu par l’article L. 133-6-8 du Code de la Sécurité Sociale. Il a pour objet d’encourager celui qui souhaite démarrer une activité indépendante, en simplifiant sensiblement les procédures administratives, sociales et fiscales, mais est cependant limité dans son application puisqu’il concerne uniquement les micro-entreprises à caractère individuel.

L’auto entrepreneur doit remplir plusieurs conditions :

  • débuter ou exercer une activité indépendante artisanale, commerciale ou libérale (qui relève du régime vieillesse de la CIPAV) à titre principal ou complémentaire ;
  • dégager un chiffre d’affaires maximum de 32 900 € en 2014 pour les prestations de services relevant de la catégorie des BNC, ou 82 200 € pour les activités de vente et de prestations d’hébergement (hors locations meublées) ;
  • être en franchise de TVA (article 293 B du C.G.I.).

Ce statut dispense l’entrepreneur d’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers pour les commerçants ou artisans.

Son principal intérêt est de bénéficier du régime micro social : cela permet de s’acquitter de l’ensemble de ses cotisations sociales par paiement libératoire mensuel ou trimestriel.

Taux des cotisations sociales : 12 % du chiffre d’affaires pour les activités commerciales, 21,30 % pour les prestations de services et 18,30 % pour les activités libérales.

Sur le plan fiscal, l’auto entrepreneur a le choix entre :

  • déclarer son bénéfice et payer son impôt l’année suivant sa réalisation (actuel régime micro - BNC) ;
  • utiliser le nouveau régime « micro fiscal simplifié » (article L. 151-0-1 du C.G.I.).

Le régime micro fiscal permet le paiement libératoire de l’impôt sur le revenu par mois ou par trimestre.

Attention : l’auto entrepreneur, sauf avis notarié, est responsable sur la totalité de son patrimoine, à la différence de l’EURL où sa responsabilité est limitée aux apports du gérant.


CREER SON ENTREPRISE

Question 8 :

Peut-on rendre insaisissable sa résidence principale ?

Réponse :

L’entrepreneur individuel pouvait rendre insaisissable les droits qu’il détenait sur l’immeuble formant sa résidence principale (publication au Bureau des Hypothèques).

La loi LME a étendu le champ de l’insaisissabilité des biens de l’entrepreneur à tout bien foncier bâti ou non bâti, résidence secondaire comprise, sous réserve d’effectuer les formalités correspondantes.

C’est une précaution indispensable lors de la création d’une entreprise sous forme individuelle.

***

LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 9 :

Qu’est-ce que la minorité de blocage ?

Réponse :

Sauf cas particulier (SAS), le nombre de voix attachées aux actions ou parts sociales est proportionnel à la quotité de capital qu’elles représentent.

Schématiquement (car il y a des différences selon le type de sociétés et selon le fait qu’elles ont été constituées avant ou après le 4 août 2005), on peut indiquer qu’il y a trois niveaux de décision :

- décision prise à la majorité simple (plus de 50 %),

- à la majorité qualifiée (plus de 33 %),

- et à la majorité des ¾.

La quasi-totalité des décisions prises en assemblées générales le sont à la majorité simple.

Les décisions prises à la majorité des ¾ sont plus rares et touchent souvent à la pérennité même de la société.

Le fait d’avoir 34 % est considéré comme minorité de blocage car cela permet notamment de bloquer une augmentation de capital, modification des statuts, et donc d’éviter d’être marginalisé au sein d’une société.

Un associé même très minoritaire peut être maître de l’assemblée en faisant basculer la majorité. Il faut en tenir compte lors dans la répartition du capital social.


LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 10 :

Quels sont les droits des minoritaires ?

Réponse :

Ils avaient été résumés un peu abruptement par un ancien Président du CNPF (« petits minoritaires : petits cons, gros minoritaires : gros cons »).

Ces droits en effet sont très limités, notamment quand ces minoritaires n’atteignent pas le seuil de la minorité de blocage.

L’associé minoritaire a évidemment un droit d’information sur les comptes sociaux, conformément aux textes législatifs en vigueur et aux dispositions statutaires. Il peut même avec une seule part ou action, poser par écrit des questions au gérant ou au conseil d’administration.

Le fait d’être associé, s’il est parfois valorisant et psychologiquement important, n’est pas pour autant la garantie de revenus.

En effet, une société peut ne jamais distribuer de dividendes si le bloc majoritaire le décide (sauf pacte d’associé) ou si ce dernier ne met pas en mesure la société de le faire (par une politique de recrutement, de salaire ou d’investissements qu’il peut imposer).

La jurisprudence a atténué ce principe en retenant la notion « d’abus de majorité » et a sanctionné par exemple la fixation de rémunérations exagérées pour les dirigeants sociaux, des conventions d’assistance et de trésorerie exorbitante au profit d’une société mère.

En ce qui concerne la non distribution systématique de dividendes, les décisions sont contradictoires car si les tribunaux ont sanctionné la non utilisation de réserves pendant des décennies, ils ont par ailleurs considéré que sur une période d’une dizaine d’années, cela pouvait être légitime car résultant d’une politique prudente, et valorisant par ailleurs la société et donc les actions détenues.

Les minoritaires peuvent cependant demander au Tribunal une expertise de gestion dans les SARL, les SA, les SAS et les sociétés en commandite par actions (à l’exclusion des autres sociétés).

Les conditions de mise en œuvre sont différentes selon les sociétés concernées.

L’Expert sera désigné en référé par le Président du Tribunal qui lui fixera sa mission.

Au vu du rapport d’expertise, le Tribunal déterminera au fond s’il y a abus de majorité ou même des actes anormaux.


LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 11 :

Qu’est-ce que des cessions de parts « en blanc » ?

Réponse :

Il s’agit d’une pratique consistant à faire signer par ses associés des cessions de parts non datées avec pour objectif de les faire enregistrer le jour où l’on souhaite qu’ils cessent d’être associés, et ceci afin d’éviter d’avoir à ce moment-là à recueillir leur accord.

Cette pratique a notamment été utilisée par des gérants voulant bénéficier du statut de salarié, ce qui les obligeait à être associés minoritaires et à faire « porter » leurs parts par des amis.

Cela peut être aussi le cas d’un associé qui ne veut pas apparaître à la création d’une structure, notamment parce qu’il est encore lié par une clause de non-concurrence le lui interdisant.

C’est une très mauvaise pratique, excessivement dangereuse, pour toute une série de raisons :

  • Il n’est jamais sain d’avoir des associés fictifs. D’une part, cela prive de l’apport que représente un véritable associé qui peut apporter des fonds à la société si elle en a besoin ou la faire bénéficier de ses compétences. D’autre part, être associé confère des droits.

Que faire quand on se fâche avec le porteur de parts ou si ce dernier décède ?

C’est l’enregistrement d’une cession de parts sociales qui lui donne date certaine et son dépôt au Tribunal de Commerce qui la rend opposable aux tiers. Ces formalités peuvent devenir impossibles à effectuer dans les cas précités.

En cas de contentieux, il y a toute chance que cette opération de cession de parts soit considérée comme nulle voire frauduleuse, et ceci d’autant plus que le cessionnaire sera incapable de prouver, et pour cause, qu’en contrepartie il a payé une quelconque somme.

  • En cas de cession de l’entreprise à un tiers, il faudra redevenir préalablement propriétaire de la totalité des parts.

En ce cas, il sera difficile de les racheter pour l’euro symbolique ou à leur valeur nominale si entre temps elles ont pris une valeur 10 à 100 fois supérieure.

En outre, gare à la plus-value !

C’est donc l’exemple type de la fausse bonne idée, au surplus totalement inutile dans un certain nombre de cas.

Dans le premier cas d’espèce, le gérant majoritaire peut parfaitement se constituer une protection sociale équivalente à celle du salarié, dans des conditions qui ne seront pas économiquement pénalisantes.


LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 12 :

Qu’est-ce qu’une « assemblée-papier » ?

Réponse :

Les sociétés, quelle qu’elles soient, ont une vie sociale. Elles doivent au minimum tenir annuellement une assemblée générale d’approbation des comptes.

Un mauvais usage, dans les petites sociétés, notamment familiales, veut que ces assemblées ne soient pas réellement tenues.

Un procès-verbal est rédigé avec les textes des délibérations et le dirigeant va recueillir les signatures des différents associés. Cette pratique est évidemment contraire au droit des sociétés, et cette prétendue assemblée peut être annulée si elle est ultérieurement contestée par un associé qui peut prouver qu’il lui était matériellement impossible d’y assister à la date mentionnée.

Par ailleurs, on ne dira jamais assez que dans une société, si petite soit-elle, il est sain que les associés prennent le temps au moins une fois par an de se rencontrer et de discuter de la situation de l’entreprise et de ses perspectives de développement.

Exemple : Dans le cadre d’une procédure pénale, s’est posée la question de l’approbation de conventions réglementées qui figuraient dans un procès-verbal d’assemblée. Il a été établi que cette assemblée n’avait pu matériellement se tenir, quel que soit le mode de communication utilisé car un des associés prétendument présent était hospitalisé à l’étranger. Elle a donc été considérée comme fictive et les prétendus votes nuls et de nul effet.

A noter :

La loi LME du 4 août 2008 a offert une nouvelle possibilité de consultation des associés.

Article L. 223-27 du Code de Commerce : la participation des associés aux décisions par des moyens de visioconférence peut être prévue par les statuts.


LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 13 :

Un mandataire social peut-il être révoqué à tout moment ?

Réponse :

Oui et non. La révocation est évidemment toujours possible et dans des conditions beaucoup plus simples qu’un licenciement, mais la jurisprudence exige désormais qu’un certain nombre de formes soient respectées. Un Conseil d’Administration peut révoquer son Président à tout moment. Toute disposition contraire est réputée non écrite (article L. 225-47 du Code de Commerce).

La fameuse révocabilité « ad nutum » n’existe pas pour le directeur général ou le gérant : il faut maintenant de « justes motifs », lesquels sont souverainement appréciés par les Juges du fond.

Exemple : Sont considérés comme justes motifs la mauvaise gestion de trésorerie, la mauvaise politique vis-à-vis des fournisseurs, erreur de commande, erreur de remise (C.A. Paris 25/01/2007), ou les dépenses injustifiées effectuées par le gérant.

En revanche, n’est pas considérée comme un juste motif la simple perte de confiance des associés.

En cas d’absence de justes motifs, le gérant ou le directeur général révoqué ont la possibilité de demander en Justice des dommages et intérêts s’ils justifient d’un préjudice.


LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 14 :

Peut-on refuser une commande au motif que le gérant qui l’a signée n’a pas respecté les limitations de pouvoir fixées entre associés ?

Réponse :

Non. Le gérant a tous pouvoirs pour engager la société vis-à-vis des tiers pour ce type d’opérations.

A l’égard des tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société.

Toute clause statutaire limitant les pouvoirs du gérant est inopposable aux tiers (article L. 223-18 du Code de Commerce).

La société est donc engagée, même si les actes du gérant n’entrent pas dans l’objet social, sauf à prouver que le tiers ne pouvait l’ignorer.

En revanche, le gérant engage sa responsabilité à l’égard des associés.


LES RELATIONS ENTRE ASSOCIES

Question 15 :

Qu’est-ce qu’une convention réglementée ?

Réponse :

D’une manière générale et sans rentrer dans les différences existant selon le type de société concernée, c’est une convention conclue entre la société et ses mandataires sociaux ou entre la société et une société tierce dans laquelle les mandataires sociaux ont des pouvoirs de direction ou sont associés.

Les conventions « portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales » sont libres, d’autres sont totalement interdites, comme le fait d’emprunter de l’argent à la société.

La plupart sont réglementées (ex. : signature d’un contrat de fourniture exclusive avec une société où le dirigeant possède des intérêts ou attribution d’un logement de fonction au directeur général).

S’agissant d’un sujet très sensible où le dirigeant peut être confronté à une plainte pour abus de biens sociaux de la part d’associés minoritaires ou faire l’objet d’une procédure de révocation qui serait fondée sur des accusations d’enrichissement personnel au détriment de la société, il est toujours prudent de faire approuver par la société toutes les conventions touchant au dirigeant et à sa famille, même si elles ne présentent aucun caractère anormal (ex. : signature d’un bail commercial avec une SCI familiale).

Dans les SA, il faut avoir l’autorisation préalable du Conseil d’Administration. Dans tous les cas, la convention doit être approuvée par l’assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes sociaux.

Ne pas oublier que ces conventions font l’objet d’un rapport du Commissaire aux comptes.

Le fait qu’une convention réglementée ait été approuvée par la collectivité des associés n’est pas de nature à exclure cet acte de gestion de la possibilité d’une mesure d’expertise (Cass. Com. 05/05/2009).


Question 16 :

Qu’est-ce qu’un pacte d’associé ?

Réponse :

Un pacte d’associé est une convention qui s’ajoute aux statuts.

Elle est signée par certains associés ou par tous les associés.

Elle a pour objet de fixer un certain nombre de règles spécifiques :

- sur la gouvernance de l’entreprise (ex. : décisions qui doivent faire l’objet de l’accord des associés signataires ou engagement de distribuer des dividendes quand la société répond à certaines conditions) ;

- clause anti-dilution (ex. : clause permettant aux associés ne détenant pas une minorité de blocage de n’être pas marginalisés en cas d’augmentation de capital) ;

- clause de vente en bloc (ex. : engagement de tous les associés de céder leur participation dans l’hypothèse où un bloc majoritaire déciderait de vendre à un tiers, la contrepartie étant qu’il n’y ait pas de décote de minorité appliquée au prix des actions du bloc minoritaire) ;

- clause d’inaliénabilité : les associés conviennent pendant une période de temps fixée que leurs participations sont incessibles, et ceci afin d’éviter des fluctuations du capital au démarrage de la société ;

- clause de préemption : les associés signataires du pacte bénéficient d’un droit de préférence pour le rachat des parts sociales ou actions des autres signataires ;

- clause déterminant un mode de calcul du prix de cession des parts sociales ou actions entre signataires (sous réserve des dispositions de l’article 1844-3 du Code de Commerce), etc …

Le pacte d’associé est occulte mais parfaitement légal. On peut donc s’en prévaloir en cas de contentieux entre associés devant une juridiction ou un tribunal arbitral.


II – PERENNISER SES ACTIFS

Une entreprise possède un certain nombre de biens corporels (machines et outillage, locaux, stocks) et incorporels (clientèle, marques, brevets …). C’est l’ensemble de ces biens qui en font la valeur et en fondent la pérennité.

C’est à partir de ces derniers, sans oublier la qualité de son management et des femmes et des hommes qui y travaillent, qu’elle va pouvoir se développer et conquérir de nouveaux marchés. Il est donc important de protéger ces actifs.

- LE FONDS DE COMMERCE

- LA PROTECTION D’UNE IDEE

- LA PROTECTION D’UNE MARQUE

- LA PROTECTION D’UN BREVET

- LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

A noter :

Toute une série de droits peuvent faire l’objet d’une protection particulière (dessins et modèles, droits d’auteur, logiciels …).


LE FONDS DE COMMERCE

Question 17 :

Qu’est-ce que la propriété commerciale ?

Réponse :

C’est une spécificité française qui découle du décret du 30 septembre 1953.

Elle confère au locataire un véritable droit au renouvellement de son bail afin d’assurer la pérennité de son fonds.

Mais :

« Nul ne peut se prévaloir des dispositions légales s’il n’est pas inscrit au Registre du Commerce ou au Répertoire des Métiers. » Il ne faut donc pas oublier d’immatriculer un établissement secondaire !

La propriété commerciale suppose en outre l’exploitation du fonds de commerce.


LE FONDS DE COMMERCE

Question 18 :

Quels sont les éléments qui constituent un fonds de commerce ?

Réponse :

L’élément essentiel et déterminant est la clientèle.

C’est le point qui est pris en compte pour déterminer s’il y a vente d’un fonds de commerce, à laquelle le bailleur ne peut s’opposer, ou simple cession d’un droit au bail qui nécessite généralement son accord préalable.

Un fonds de commerce peut donc être cédé sans pour autant être rattaché à un emplacement.

Il peut également comporter le droit au bail, les éléments corporels (mobilier, matériel, outillage, marchandises), l’enseigne, les droits de propriété intellectuelle (brevets, licences, marques, dessins et modèles) …

Le fonds de commerce peut être cédé dans son intégralité ou partiellement.

***

LA PROTECTION D’UNE IDEE

Question 19 :

Un concept peut-il être protégé ?

Réponse :

A la différence d’une marque, d’un brevet ou d’un modèle, une idée ou un concept ne bénéficie pas d’une protection spécifique permettant, par exemple, une action en contrefaçon.

En revanche, cela n’empêche pas d’autres actions sur la base d’une responsabilité pour faute (plagiat, parasitisme …) à l’encontre du concurrent indélicat.

Cela suppose que d’une part le concept concerné soit effectivement original dans la forme, et d’autre part que le demandeur établisse qu’il en est l’auteur.

Il est toujours prudent, quand on propose une idée, de conserver une trace écrite ; il est également possible afin d’avoir une date certaine d’effectuer un dépôt sous pli fermé dans un organisme spécialisé (Ex. : SACD).

Une grande chaîne de radio a été condamnée pour plagiat au bénéfice de l’animateur d’une émission qui passait sur une petite radio locale.

Le Tribunal a relevé que les concepts, le format et même le nom de l’émission étaient identiques, ce qui créait une confusion dans l’esprit des tiers.


***

LA PROTECTION D’UNE MARQUE

Question 20 :

Comment exploiter une marque originale ?

Réponse :

Il faut d’abord que s’assurer que cette marque est licite mais aussi libre, c’est-à-dire qu’aucune marque identique ou similaire n’a déjà été déposée, et donc protégée, dans les classes de produits ou de services qui correspondent à la future activité.

Ce type de recherche peut être complexe et si cette marque est susceptible d’avoir un fort enjeu économique, il y a intérêt à faire appel à un Conseil en Propriété Industrielle. En effet, les grandes enseignes sont très vigilantes et n’hésitent pas à poursuivre systématiquement en contrefaçon les imprudents.

Si la marque s’avère disponible, il faudra donc la déposer dans toutes les classes et sur les territoires où on souhaite la protéger.

Il ne faut pas non plus oublier de la déposer immédiatement comme nom de domaine afin d’être protégé sur Internet.

Attention : les moteurs de recherche ont bouleversé la protection des marques et favorisent la contrefaçon. Il est très important d’être bien référencé.

Une fois déposée, votre marque devra être utilisée car à défaut d’usage pendant un délai de cinq ans, elle serait frappée de caducité.


***

LA PROTECTION D’UN BREVET

Question 21 :

Comment breveter une invention ?

Réponse :

Il faut distinguer la protection sur le territoire français (articles L. 611-1 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle) ou une protection en Europe et hors Europe (cf. INPI et Office Européen des Brevets).

Il est possible de se procurer la documentation nécessaire auprès de l’INPI ou auprès de l’Office Européen des Brevets.

Cependant, il est très fortement conseillé de faire appel à un Conseil en Propriété Industrielle.

En effet, il s’agit d’un domaine difficile, très technique et très juridique.

Un brevet peut être un des éléments importants de la valorisation d’une entreprise. Rien ne serait pire qu’être mal protégé ou … contrefacteur sans le savoir.

Un professionnel compétent examinera si l’invention est brevetable, c’est-à-dire si elle présente un caractère de nouveauté et d’inventivité. Il déterminera ensuite comment protéger au mieux l’invention en fonction de ses perspectives commerciales.

Important : Veiller à la rédaction de tous les contrats afférents au brevet, notamment en cas de cotitularité.

***

LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

Question 22 :

Quelles sont les conditions de validité d’une clause de non-concurrence ?

Réponse :

La clause de non-concurrence doit, comme sous le régime antérieur, être délimitée aussi bien quant à son objet que dans le temps et sur un territoire défini.

Elle ne doit pas avoir pour conséquence d’empêcher le salarié de retravailler, ce qui signifie que son étendue doit être cohérente par rapport à l’activité de l’entreprise et le poste qu’occupait ce salarié : c’est le principe de proportionnalité.

La clause doit comporter l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière (cf. Cass. Soc. 10/07/2002), laquelle doit être d’un montant significatif.

Les quatre conditions doivent être cumulativement remplies, sous peine de nullité de la clause.

Cela signifie donc que les clauses figurant dans le contrat de travail conclu antérieurement à 2002 et qui ne comprenait généralement pas de contrepartie, sont nulles et l’entreprise n’a plus de protection, sauf à renégocier avec le salarié la modification de son contrat.

L’employeur a la faculté, au moment de la rupture du contrat de travail, de renoncer expressément à l’application de cette clause et en ce cas, il n’est plus redevable de la contrepartie financière.


III – L’ENVIRONNEMENT LEGAL ET CONTRACTUEL

Chaque acte de la vie de l’entreprise est un contrat.

Certains sont libres et ne se caractérisent que par la rencontre de deux volontés. D’autres sont strictement réglementés.

La signature de tout contrat, fût-il le plus simple, emporte des conséquences juridiques et met à la charge de l’une et l’autre des parties des obligations.

L’entrepreneur évolue quotidiennement dans cet univers contractuel et doit veiller à ce que jamais l’équilibre ne soit rompu à son détriment.

- LE BAIL

- LA DISTRIBUTION

- LES OBLIGATIONS COMPTABLES

- LA VENTE

- BANQUE ET TRESORERIE

- PUBLICITE

- ACHAT ET CESSION D’ENTREPRISE

- CONTRATS DIVERS


LE BAIL

Question 23 :

Quelles sont les clauses sensibles dans un bail commercial ?

Réponse :

Si le montant du loyer est un élément important pour la prise de décision, il faut être particulièrement attentif sur d’autres clauses contractuelles :

- Destination du bail :

Elle est essentielle car c’est notamment elle qui en fonde la valeur en cas de cession ultérieure.

A noter :

Article L. 145-47 du Code de Commerce : « Le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ».

Si la jurisprudence considère que la vente au détail de produits n’est pas connexe à l’activité de fabrication de ces mêmes produits, elle estime en revanche qu’un boulanger traiteur peut vendre de façon annexe des boissons à emporter.

Attention par conséquent à l’interprétation de cette clause !

Se renseigner également sur le règlement de copropriété, notamment pour les bureaux et commerces situés en fonds de cours qui peut contenir des clauses restrictives en termes de réception du public ou d’amplitude horaire.

- Charges et travaux :

Le transfert contractuel de charges sur le locataire ou la prise en charge par ce dernier de gros travaux (article 606 du Code Civil) est de nature à augmenter très sensiblement le coût financier des locaux. Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, pour les nouveaux baux ou les baux renouvelés après le 1er septembre 2014, les travaux de l’article 606 du Code Civil ne peuvent plus être imputés au locataire.

Attention : qui prend en charge le ravalement de l’immeuble ?

- Cession, sous-location :

D’une manière usuelle, il est prévu que le locataire ne peut céder son droit au bail qu’à un successeur dans son fonds de commerce. Cela limite considérablement les possibilités de vendre sans l’accord du propriétaire.

Attention aux clauses de préemption ou d’obligation de recourir à un acte authentique.

- Y a-t-il des obligations spécifiques à la charge du preneur ? (Ex. : servitude).

Un bail commercial est un acte juridique important.

C’est souvent l’élément essentiel de l’actif d’une entreprise. Il doit donc être particulièrement étudié.


LE BAIL

Question 24 :

Peut-on insérer dans le bail un autre indice que l’indice INSEE du coût de la construction ?

Réponse :

Oui. Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l’indice du coût de la construction a été supprimé comme indice de référence.

Désormais pour les nouveaux baux et les baux renouvelés après le 1er septembre 2014, les indexations, révisions et fixation de loyer renouvelé en cas d’application de la règle du plafonnement sont calculées, selon les cas, soit au moyen de l’Indice des Loyers Commerciaux (I.L.C.) (pour les commerces), soit au moyen de l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (I.L.A.T.) (pour les bureaux).


LE BAIL

Question 25 :

Peut-on échapper au décret de 1953 ?

Réponse :

Oui. Il est possible de conclure un bail de courte durée, c’est-à-dire inférieur ou égal à trois années.

Ces baux, improprement appelés « baux dérogatoires », doivent mentionner de manière expresse la volonté des parties de déroger aux dispositions du décret.

A noter : Le preneur, qui reste dans les lieux à l’expiration du bail de courte durée, bénéficie des dispositions du statut même s’il n’est pas immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés et qu’il n’y exerce pas une profession commerciale (C. Cass. 19/07/2000).


LE BAIL

Question 26 :

Que doit-on faire en cas de difficulté pour payer le loyer ou de désaccord avec le propriétaire ?

Réponse :

Les deux pièges à éviter sont d’une part la politique de l’autruche et d’autre part le blocage des loyers en cas de désaccord avec le propriétaire soit sur l’état de l’immeuble ou le calcul des charges.

Important : Les délais en matière de baux commerciaux sont un véritable couperet.

Le commerçant, qui n’a pas réglé son loyer un mois après la délivrance d’un commandement visant la clause résolutoire du bail, n’a théoriquement plus de bail.

Seul le paiement entre les mains du bailleur ou de son mandataire est libératoire.

Une société, qui veut solliciter des délais de paiement ou demander la désignation d’un Expert pour vérifier l’état des lieux ou le calcul des charges, doit assigner dans ce délai d’un mois son propriétaire.


LE BAIL

Question 27 :

Peut-on donner congé à tout moment ?

Réponse :

Dans un bail commercial 3, 6, 9, le preneur ne peut donner congé qu’à l’expiration d’une des périodes triennales ou à l’expiration du bail (article L. 145-4 du Code de Commerce).

Attention : ce congé ne peut être rétracté.

En ce qui le concerne, le bailleur ne peut donner congé que pour l’expiration du bail (exceptionnellement pour une période triennale en cas de construction ou reconstruction de l’immeuble).

Dans tous les cas, il faut respecter un délai de six mois.

Le congé doit être donné par acte selon qu’il s’agit du locataire ou du propriétaire, par lettre recommandée avec avis de réception ou par acte d’huissier.


LE BAIL

Question 28 :

Le bailleur peut-il, à l’expiration du bail, y mettre fin ?

Réponse :

Oui et non.

Il a deux options : offrir ou non le renouvellement du bail.

Dans le premier cas, va se poser le montant du loyer renouvelé.

A priori, le montant du nouveau loyer au jour de renouvellement résultera de l’application de la variation indiciaire suivant les dispositions du contrat.

Mais le bailleur peut également demander le déplafonnement du loyer, c’est-à-dire à ce que le loyer du bail renouvelé corresponde à la « valeur locative. »

Ce déplafonnement est soit automatique si le bail avait été conclu dès l’origine pour une durée supérieure à 9 ans ou s’il a été conclu pour 9 ans mais a duré plus de 12 ans par tacite reconduction ou pour les locaux monovalents (c’est-à-dire des locaux construits en vue d’une seule utilisation possible : hôtel, garage et bureaux), soit sera décidé par le Juge sur la base d’un certain nombre de critères (modification des facteurs locaux de commercialité, transformation substantielle des locaux, modification d’activité …).

Le Juge désignera un Expert qui proposera une valeur locative en fonction de la destination des lieux, des spécificités du local, des obligations des parties signataires, des facteurs locaux de commercialité et de références dans le secteur concerné pour des commerces similaires.

Attention : La décision judiciaire fixant le montant du loyer déplafonné peut intervenir plusieurs années après la fin du bail.

Le bailleur aura droit à percevoir le différentiel entre le loyer provisionnel perçu et le loyer définitif fixé par le Tribunal ou la Cour d’Appel, ce qui peut représenter des sommes très importantes.

En cas de procédure judiciaire, il est donc souhaitable de provisionner ces sommes.

En cas de refus de renouvellement, le locataire aura droit, sauf motif grave et légitime (ex. : non paiement de loyer), à une indemnité d’éviction qui, à défaut d’accord entre les parties sera fixée par le Tribunal après expertise.

Remarque : Si le commerçant évincé peut se réinstaller facilement en conservant sa clientèle, l’indemnité peut être considérablement réduite car elle repose sur des données objectives.


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LA DISTRIBUTION

Question 29 :

Qu’est-ce qu’une location-gérance (ou gérance libre) ?

Réponse :

C’est tout simplement le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède en tout ou partie la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (article L. 144-1 du Code de Commerce).

A la différence de la sous-location, la location-gérance porte sur les éléments du fonds de commerce, et non pas uniquement sur le droit au bail.

Le propriétaire du fonds doit l’avoir exploité antérieurement pendant au minimum deux années, sauf exception prévue limitativement par la loi ou autorisation du Président du Tribunal de Grande Instance.

Le contrat doit obligatoirement être publié dans un Journal d’Annonces Légales (Décret du 14 mars 1986, et le locataire-gérant doit se faire immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés.

Attention : Le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire-gérant pendant six mois à compter de la publication du contrat.


LA DISTRIBUTION

Question 30 :

Quelle est la différence entre une franchise et une concession exclusive ?

Réponse :

Dans les deux cas, le franchisé et le concessionnaire sont des commerçants juridiquement indépendants, mais en sus des clauses d’exclusivité (territoire et achat), et de l’exploitation sous licence de la marque du franchiseur ou du concédant, le franchisé doit bénéficier du savoir-faire du franchiseur et de son assistance.

La franchise est un mode original où franchiseur et franchisé ont un objectif commun de développement.

C’est aussi un système exigeant.

En contrepartie des redevances et droits d’entrées payés par le franchisé ainsi que de son engagement d’approvisionnement, le franchiseur doit fournir une assistance technique, continue et effective, et procéder à un véritable transfert de savoir-faire.

Il doit préalablement fournir au candidat franchisé un document d’information précontractuel lui donnant toute une série d’informations sur la société.

Attention : Il y a de bonnes et de mauvaises franchises. Le candidat franchisé doit vérifier le sérieux de son futur partenaire, se renseigner sur la manière dont ce dernier assure la promotion de la marque, vérifier l’effectivité du savoir-faire transmis et notamment son caractère original …

Il n’est pas inutile d’interroger directement certains franchisés en place pour recueillir leurs sentiments sur la manière dont le franchiseur s’acquitte de ses obligations.

Attention également aux clauses du contrat relatives à son renouvellement, aux obligations de non concurrence du franchisé à son expiration ou aux clauses de préemption de son fonds de commerce par le franchiseur.


LA DISTRIBUTION

Question 31 :

Comment une entreprise peut-elle revendiquer la qualité « d’agent commercial » ?

Réponse :

L’agent commercial est un professionnel indépendant (article L. 134-1 du Code de Commerce), mandataire de son client dont la mission est de vendre des marchandises ou de proposer une prestation de services.

Il dispose d’un statut légal reconnu par la loi du 25 juin 1991 et souscrit un certain nombre d’obligations.

Les contrats doivent prévoir un certain nombre de clauses (territoire, exclusivité, obligation de loyauté et d’information, montant des commissions, conditions de la rupture).

Attention : Les tribunaux ont parfaitement la possibilité, en fonction des conditions juridiques et économiques d’un contrat, de requalifier ce dernier en contrat d’agent commercial.

Les conséquences juridiques et financières de cette requalification seront importantes, notamment en cas de rupture, pour le calcul du délai de préavis et de l’indemnité compensatrice du préjudice subi.

En effet, cette indemnité revêt un caractère d’ordre public et les parties ne peuvent y déroger sur le principe. En ce qui concerne son quantum, la jurisprudence la fixe habituellement à la valeur de deux années de commissions brutes.

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OBLIGATIONS COMPTABLES

Question 32 :

Quelles sont les mentions obligatoires sur les documents commerciaux ?

Réponse :

Elles sont différentes selon qu’il s’agit d’une entreprise individuelle ou d’une société commerciale et selon les formes sociales retenues.

Il ressort des dispositions générales du décret du 30 mai 1984 que les factures, bons de commandes, tarifs et documents publicitaires ainsi que toutes correspondances doivent indiquer le numéro unique d’identification (SIREN), suivi de la mention RCS avec le lieu d’immatriculation (article R. 123-237 du Code de Commerce).

Ces mentions doivent également figurer sur les sites Internet.

Dans certaines activités, d’autres mentions sont obligatoires et sont prévues par des textes particuliers (ex. : carte professionnelle de l’agent immobilier).

Exemple : Article R. 123-238 pour les SARL : en sus des mentions sus indiquées, doit être précisée la dénomination sociale précédée ou suivie de la mention « SARL », le montant du capital social, le lieu du siège social et les renseignements lorsque le siège est à l’étranger.

La sanction est pénale (contravention de 4ème classe).


OBLIGATIONS COMPTABLES

Question 33 :

Quelles sont les mentions obligatoires sur les factures ?

Réponse :

Article L. 441-3 du Code de Commerce.

Les factures, datées et numérotées, doivent obligatoirement mentionner le nom des parties et leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de services, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA, la date à laquelle le règlement doit intervenir, les éventuelles conditions d’escompte.

Les factures sont établies en langue française et doivent être délivrées dès la réalisation de la vente de la prestation de services ou du versement d’un acompte.

Attention : Une facture de complaisance est considérée comme un faux en écritures de commerce.

La facturation électronique est admise sous des conditions de forme (article 289 bis C.G.I.).


OBLIGATIONS COMPTABLES

Question 34 :

Quelles sont mes obligations comptables ?

Réponse :

Les dispositions générales sont fixées par l’article L. 123-12 du Code de Commerce, à savoir :

- enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine,

- contrôle de l’existence et de la valeur du patrimoine au moins tous les douze mois,

- établissement des comptes annuels à la clôture de l’exercice.

Les comptes annuels doivent être « réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine et de la situation financière de l’entreprise ».

Le commerçant doit tenir un certain nombre de livres comptables (article R. 123-173 du Code de Commerce : livre journal, grand livre, livre d’inventaire) et chaque écriture doit s’appuyer sur une pièce justificative, datée et fiable, laquelle sera conservée pendant 10 ans.

Exemple : L’absence de tenue d’une comptabilité régulière est un des éléments habituellement retenus par les tribunaux de commerce pour motiver des sanctions personnelles contre les dirigeants dans les faillites d’entreprise.


***

LA VENTE

Question 35 :

Suis-je obligé d’appliquer les mêmes conditions générales de vente à tous mes clients ?

Réponse :

Non. Le nouvel article L. 441-6 du Code de Commerce dispose que les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs (loi du 4 août 2008).

En revanche, il ne peut pas avoir de discrimination entre des acheteurs de même catégorie.


LA VENTE

Question 36 :

Comment rendre opposables mes conditions générales de vente ?

Réponse :

C’est à celui qui s’en prévaut d’établir la preuve que l’acquéreur en a eu connaissance, ce qui implique une acceptation tacite.

Le fait de signer une mention aux termes de laquelle le client « déclare en toute connaissance des conditions générales de vente » inscrites au verso d’un bon de commande et les a acceptées, les rend opposables (C. Cass. 11/04/1995).

La loi LME en a rappelé l’importance (article 441-6 du Code de Commerce) : tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, ses conditions générales de vente.

Ces dernières comprennent :

- les conditions de vente,

- le barème des prix unitaires,

- les réductions de prix,

- les conditions de règlement.

Il est prudent d’y inclure :

- la mention de la loi applicable au contrat (en cas de contrats internationaux),

- une clause attributive de compétence en cas de litige,

- une clause de réserve de propriété,

- éventuellement, une clause exonératoire ou limitative de responsabilité,

- le point de départ et le calcul des intérêts de retard en cas d’incident de paiement (cf. loi du 22 mars 2012),

- et plus généralement, les usages commerciaux dans le secteur économique considéré afin qu’ils puissent être réputés être opposables aux cocontractants.


LA VENTE

Question 37 :

Un écrit électronique est-il valable ?

Réponse :

Oui. Il est admis comme mode de preuve comme un écrit sur support papier dès l’instant où la personne dont il émane est clairement identifiable et que l’intégrité du document est garantie (article 1316 du Code Civil).


LA VENTE

Question 38 :

Peut-on vendre librement sur Internet ?

Réponse :

Le commerce électronique est défini comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance, et par voie électronique, la fourniture de biens ou de services » (LEN 21/06/2004).

Le cyber commerçant doit veiller à ne pas porter atteinte à un réseau de distribution sélective, surtout s’il s’agit d’un « pur player ».

En dessous de 30 % de parts de marché, un fournisseur n’a pas de justification nécessaire pour exclure le « pur player » d’un réseau de distribution sélective (cf. décision Conseil de la Concurrence).

Le commerçant doit également veiller à ne pas porter atteinte aux droits des titulaires de marques.


LA VENTE

Question 38 bis :

Quelle cœxistence entre vente en ligne et point de vente physique dans un réseau de distribution ?

Réponse :

Décision Cour Cassation 14/03/2006 :

« La création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé et ne rompt pas l’exclusivité territoriale. »

Le fournisseur peut donc librement ouvrir son site Internet, et courir le risque de concurrencer éventuellement son réseau.

Inversement, le fournisseur ne peut interdire aux membres de son réseau d’ouvrir des commerces en ligne, mais peut imposer, si elles sont raisonnables, certaines contraintes, notamment de qualité.


LA VENTE

Question 39 :

Un acquéreur peut-il se rétracter ?

Réponse :

Oui, dans l’hypothèse d’un démarchage à domicile.

Article L. 121-21 du Code de la Consommation :

« Celui qui pratique ou fait pratiquer le démarchage au domicile d’une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail, même à sa demande, afin de lui proposer l’achat, la vente, la location, la location-vente ou la location avec option d’achat de biens ou la fourniture de services ».

Les contrats doivent comporter des mentions obligatoires et un exemplaire en est remis au client, avec, sous peine de nullité, la mention du nom du fournisseur du démarcheur, l’adresse du fournisseur, l’adresse du lieu de conclusion du contrat, la désignation précise de la nature et des caractéristiques des marchandises ou objets ou des services proposés, les conditions d’exécution du contrat, le prix global à payer et les modalités de paiement.

L’acheteur dispose d’un délai de réflexion de sept jours et ne peut y renoncer que par lettre recommandée avec accusé de réception (article L. 121-25 du Code de la Consommation).

L’inobservation de la réglementation entraîne des sanctions civiles ou pénales aggravées en cas d’abus de faiblesse de l’acquéreur.


LA VENTE

Question 40 :

Qu’est-ce qu’un vice caché ?

Réponse :

C’est un vice rédhibitoire qui rend la chose vendue inapte à l’usage auquel elle était destinée.

Ce n’est pas une garantie contractuelle mais légale (articles 1641 à 1649 du Code Civil).

Pour que la garantie soit mise en jeu, il faut que l’acquéreur n’ait pas été mis en mesure de s’en apercevoir, ou d’en mesurer les conséquences lors de l’acquisition, et que par ailleurs, le vice caché rende effectivement la chose impropre à sa destination ou en diminue tellement l’usage que l’acquéreur ne l’aurait pas acquise ou en aurait donné un prix inférieur.

La jurisprudence tient compte également de la qualité des parties à la vente car si le vendeur professionnel a une présomption de responsabilité, l’acheteur professionnel, dans le même secteur d’activité, est également présumé pouvoir déceler l’existence du vice caché et doit donc supporter la preuve contraire.

L’acquéreur peut exercer une action résolutoire, c’est-à-dire demander la résolution de la vente (en ce cas, le vendeur est tenu à la restitution du prix et éventuellement aux frais annexes occasionnés par la vente), ou une action estimatoire (en ce cas, la vente est maintenue, mais le prix en est diminué).

Article 1648 du Code Civil :

« L’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. »


LA VENTE

Question 41 :

Qu’est-ce qu’une clause abusive » ?

Réponse :

Article 86 de la loi LME – Article R. 132-1 et article R. 132-2 du Code de la Consommation.

Le Conseil d’Etat a fixé une liste de type de clauses, regardées comme abusives, soit de manière irréfragable (« clauses noires »), soit simplement présumées (« clauses grises »).

On ne peut apporter la preuve contraire que dans le second cas.

Les « clauses noires » ont notamment pour objet de :

Ø constater une adhésion du non professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ;

Ø restreindre l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

Ø réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatif à sa durée, aux caractéristiques au bien du produit à livrer ou du service à rendre ;

Ø contraindre le non professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;

Ø imposer au non professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, laquelle, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat.

Les « clauses grises » sont notamment les suivantes :

Ø prévoir un engagement ferme du non professionnel et du consommateur alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition de réalisation qui dépend de sa seule volonté ;

Ø autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égal au double en cas de versement d’arrhes si c’est le professionnel qui renonce ;

Ø reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable.

Ces dispositions s’appliquent quels que soient la forme et le support du contrat : bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, etc …

Ces clauses peuvent donc être annulées.


LA VENTE

Question 42 :

Quels sont les délais de paiement habituels ?

Réponse :

Article L. 441-6 du Code de Commerce :

Sauf accord interprofessionnel, ils sont plafonnés à 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d’émission de la facture, et pour l’Etat de 30 à 45 jours.

Afin de diminuer ces délais de paiement, le législateur a doublé le taux plancher des intérêts moratoires qui passe de 1,5 à 3 fois le taux d’intérêt légal (cf. loi du 22 mars 2012).


LA VENTE

Question 43 :

Peut-on organiser à tout moment dans l’année des soldes ?

Réponse :

Non, même si la loi LME a libéralisé l’organisation de ces soldes.

En sus des deux périodes par année civile d’une durée maximale de cinq semaines, elle autorise chaque commerçant à réaliser deux semaines de soldes supplémentaires par an, ainsi que des opérations de déstockage tout au long de l’année (article L. 310-3 du Code de Commerce).

Ces soldes « libres » sont soumis à une simple déclaration préalable auprès de l’Autorisation Administrative.


LA VENTE

Question 44 :

Qu’appelle-t-on « pratiques commerciales agressives » ?

Réponse :

Elles sont définies par l’article L. 122-11 du Code de la Consommation.

Il s’agit de sollicitations « répétées et insistantes » et/ou de l’usage de contraintes physiques ou morales qui altèreraient la liberté de choix du consommateur ou, entraveraient l’exercice de ses droits ou vicieraient son consentement.

Exemples :

- Inciter dans une publicité les enfants à acheter un produit.

- Dissuader le consommateur d’exercer ses droits en l’obligeant à fournir toute une série de documents qui ne sont pas nécessaires.

- Solliciter de manière répétitive par téléphone, e-mails et fax.

A noter qu’en cas de harcèlement caractérisé ou d’exploitation par le commerçant de circonstances graves altérant le jugement du consommateur (ex. : décès d’un proche), il peut y avoir des poursuites correctionnelles.


LA VENTE

Question 45 :

Quelles sont les pratiques commerciales trompeuses ?

Réponse :

Il s’agit de pratiques qui laissent présumer une fraude (L. 122-1 du Code de la Consommation).

Exemples :

- Une société passe une publicité pour promouvoir un produit. Elle prétend ensuite à ses clients que ce produit, très attractif, n’est plus disponible et en propose un autre.

- Afin de forcer l’acheteur à prendre vite sa décision, un commerçant indique faussement que le produit n’est disponible que pendant une durée très limitée.

- Un commerçant se fait passer comme un consommateur vendant un produit de manière privée.

- Un prospectus mentionne au consommateur les droits qui lui sont conférés par la loi comme étant un avantage consenti par le commerçant.

- Un magasin organise un concours sans que les prix ne soient réellement distribués.

A noter :

D’une manière générale, la loi entend également protéger les consommateurs vulnérables ou « crédules », notamment en raison de leur âge ou de leur état de santé.


LA VENTE

Question 45 bis :

Qu’est-ce que le « free riding » ?

Réponse :

C’est ce qu’on appelle en français un « passager clandestin ».

Exemple :

Un magasin A vend des articles à un prix intégrant les investissements qu’il fait en terme de services (exemple : personnel de démonstration). Son concurrent vend les mêmes produits, sans aucun service mais à un prix nettement inférieur.

Le risque est que le consommateur, après avoir bénéficié du magasin A aille en définitive faire ses achats dans le magasin B.

Internet est très sensible à ces phénomènes de « free riding » qui sans être (automatiquement) illicites, peuvent fausser la concurrence.

***

BANQUE ET TRESORERIE

Question 46 :

Qu’est-ce que l’affacturage ?

Réponse :

Il s’agit d’un contrat par lequel un commerçant, qui détient une créance, va la transférer à une société de financement (« factor »), lequel va opérer le recouvrement de ladite créance à l’encontre du débiteur à hauteur du montant qu’il a accepté de garantir.

Le factor reçoit une rémunération proportionnelle (de l’ordre de 0,5 à 2 %). Le factor peut également percevoir une commission « d’anticipation » correspondant aux fonds qu’il met à la disposition de la société.

C’est évidemment intéressant en terme de trésorerie et pour la présentation des comptes de l’entreprise, mais le factor doit donner son approbation sur le client sur les créances cédées.

Attention : la commission du factor ampute une partie des marges.


BANQUE ET TRESORERIE

Question 47 :

Qu’est-ce qu’une lettre de change ?

Réponse :

C’est un document normalisé par lequel un commerçant (« le tireur ») donne mandat à une personne (« le tiré ») de payer une certaine somme à une troisième personne (« le bénéficiaire » ou « porteur »), et ceci à une date précise.

C’est un acte de commerce (article L. 110-1 du Code de Commerce) et un instrument de paiement utilisé dans les crédits entre commerçants.

Si une des mentions obligatoires (mention « lettre de change », indication de l’échéance, domiciliation, montant du paiement, nom du bénéficiaire, date et lieu d’émission …) ne figure pas sur cette lettre de change, elle est considérée comme ne valant pas comme lettre de change (article L. 511-1 du Code de Commerce).

L’acceptation de la traite par le tiré fait présumer l’existence de la provision et donc de sa dette (Cass. Com. 04/01/1980), le tiré accepteur s’engage donc à payer cette traite à l’échéance, et s’il ne le fait pas, il peut être condamné en référé par le Tribunal de Commerce à régler le montant de la somme qui y figure.

L’objectif est de favoriser la circulation des effets de commerce et d’en faire un instrument fiable de paiement entre commerçants.


BANQUE ET TRESORERIE

Question 48 :

Qu’appelle-t-on « cession Loi Dailly » ?

Réponse :

Il s’agit d’une procédure simplifiée de cession de créance au profit d’un établissement de crédit (Loi du 2 janvier 1981).

En contrepartie du crédit que la banque va consentir à l’entreprise, cette dernière va donc lui céder ou nantir une créance qu’elle détient sur un tiers.

Cette procédure de cession ou de nantissement de créance est applicable en matière de marché public et de commande publique (Code des Marchés Publics).

Attention : S’il s’avère que les créances étaient fictives ou ne figuraient plus dans le patrimoine du créancier cédant, le délit d’escroquerie peut être constitué.


BANQUE ET TRESORERIE

Question 49 :

Quelles précautions prendre en cas de signature d’une signature d’une caution ?

Réponse :

La caution est sûrement un des actes les plus dangereux pour le dirigeant. Sa signature est souvent imposée par les principaux contractants de la société (banques et fournisseurs) qui souhaitent bénéficier d’un recours direct contre les personnes physiques.

Le législateur et la jurisprudence, conscients des conséquences dramatiques de ces engagements, ont entendu les limiter (articles 2292 et suivants du Code Civil).

La caution est tenue :

- soit à une somme maximum déterminée

Vérifier si l’engagement est limité au principal de la créance ou s’il y est ajouté les frais, accessoires et intérêts, ce qui peut représenter des montants importants.

- soit à une somme indéterminée quand son engagement couvre celui du débiteur principal.

Exemple : Un dirigeant souscrit un engagement de caution solidaire sur tous les contrats de leasing de sa société. Cette dernière étant défaillante, il est poursuivi sur son patrimoine propre pour les annuités non payées, augmentées des pénalités contractuelles, des intérêts de retard et des frais.

La caution peut invoquer un certain nombre d’exceptions, notamment quant à l’étendue de son engagement, en cas d’ambiguïté des termes, ou de défaut d’information, mais ces contestations seront restrictivement examinées si la caution, est par ailleurs le dirigeant de l’entreprise et donc par conséquent parfaitement informé de la situation de cette dernière.

Précaution : Afin de ne pas oublier tous les engagements personnels souscrits au fur et à mesure de la vie de la société, le dirigeant a intérêt à en garder une copie dans un classeur dédié, ce qui peut éviter de mauvaises surprises, notamment en cas de vente de l’entreprise, sans avoir pris la précaution de demander à l’acquéreur la mainlevée des cautions.

A l’inverse, le commerçant doit faire attention :

« Est nul l’engagement de caution, pris par acte sous-seing privé par une personne physique envers un créancier professionnel, qui ne comporte pas la mention manuscrite exigée par ce texte » (C. Cass. Com. 28/04/2009).

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PUBLICITE

Question 50 :

Quelles sont les obligations en terme de publicité ?

Réponse :

La publicité est tout à la fois libre et contrôlée.

Elle est encadrée par un certain nombre de textes sur des points spécifiques (ex. : Loi du 4 août 1994 sur l’emploi de la langue française) et dans certains secteurs (produits alcoolisés, tabac …).

D’une manière générale, la publicité doit être loyale, respecter les droits de propriété intellectuelle des tiers.

Exemple : Une publicité ne peut faire figurer sans autorisation du propriétaire des droits une marque, une œuvre d’art ou la photographie de la maison d’un particulier.

Il est désormais possible de faire de la publicité comparative (article L. 121-8 du Code de Consommation), mais dans le cadre d’une liberté surveillée. On doit donc veiller à ce que la comparaison soit objective, loyale et non dénigrante et à ne pas tomber dans le parasitisme.

Enfin, la publicité trompeuse est un délit (ex. : mentionner sur un tract des produits soi-disant à prix réduit alors qu’ils ne sont en fait pas disponibles, ou prétendre de façon mensongère bénéficier d’une norme.


PUBLICITE

Question 51 :

Quelles illustrations peut-on mettre sur un site Internet ?

Réponse :

L’Internet est un merveilleux outil de communication. Cependant, cela peut s’avérer aussi un outil dangereux car tout le monde y « surfe », tout se sait et tout se voit.

Le Droit de la Propriété Intellectuelle s’applique sur le Net et notamment le Droit à l’Image.

Par conséquent, diffuser la photographie d’un tiers sans son accord préalable engage votre responsabilité et peut se traduire par des dommages et intérêts … d’autant plus élevés que le site aura été très visité.

Ne pas oublier également d’autres droits comme les droits d’auteur pour la petite musique que l’on entend au début ou le droit moral du sculpteur dont on a reproduit l’œuvre en illustration précitée.

Enfin, les grandes marques font constamment vérifier, grâce aux moteurs de recherche, qu’on n’utilise pas leur nom et leur image sans leur autorisation.

La liberté de communiquer s’arrête donc où là commencent les droits des tiers.

Exemple : Une agence de communication événementielle a fait figurer sur son site des images d’une soirée qu’elle a organisée, sur lesquelles les visages de certains invités étaient reconnaissables. Elle a été condamnée à leur verser des dommages et intérêts et … elle a perdu le client !


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Question 52 :

Un fichier client est-il soumis à des conditions ?

Réponse :

La loi parle de « données à caractère personnel », cela peut être un numéro de téléphone, une adresse électronique, des indications sur la solvabilité.

Sont interdites toutes mentions relatives à des opinions, des origines ethniques ou une appartenance syndicale ou, sauf exception, à la santé.

D’une façon générale, un fichier informatique doit être déclaré auprès de la CNIL.

***

ACHAT ET CESSION D’ENTREPRISE

Question 53 :

Quelles sont les conditions pour céder un fonds de commerce ?

Réponse :

Articles 141-1 et suivants du Code de Commerce.

La cession doit être effectuée par écrit avec un certain nombre de mentions obligatoires, notamment sur l’énonciation des chiffres d’affaires et bénéfices, ainsi que l’état des privilèges et nantissements

Attention : Le vendeur est responsable en cas de mention inexacte et « l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix telle qu’elle sera arbitrée par Expert » (article L. 141-3 du Code de Commerce), outre éventuellement des dommages et intérêts.

Le vendeur a l’obligation de délivrer la chose et de garantir l’acquéreur afin que ce dernier ait la « possession paisible de la chose vendue ».

Outre le non rétablissement du vendeur, cette garantie couvre toute éviction et tout vice caché qui rendrait le fonds en tout ou partie inexploitable.

Le prix est consigné afin de permettre aux créanciers éventuels de pouvoir former opposition.

Lorsque le prix n’est pas payé comptant, le vendeur dispose d’un privilège sur le fonds de commerce vendu, sous réserve de l’avoir inscrit (article L.641-5 du Code de Commerce).

Ne pas oublier que la cession de fonds de commerce emporte le transfert automatique des contrats de travail du personnel qui y est rattaché (article L. 1224-1 du Code du Travail).

Il ne faut pas oublier le droit de préemption des communes instauré par la loi du 2 août 2005 et le décret du 26 décembre 2007 et respecter les dispositions du bail.


ACHAT ET CESSION D’ENTREPRISE

Question 54 :

Quelles sont les précautions à prendre en cas de cession de société ?

Réponse :

Ne pas confondre avec la cession de fonds de commerce : la cession de société signifie que l’on vend des parts sociales ou des actions, ce qui a des conséquences juridiques radicalement différentes.

Il faut tout d’abord s’assurer du sérieux du candidat acquéreur, notamment en lui réclamant une évidence de fonds émanant d’un établissement bancaire de premier rang.

Il faut ensuite lui demander de signer un engagement de confidentialité sur la période contractuelle et de respect de clientèle puisque dans le cadre de l’audit de l’entreprise, il va avoir accès à tous les renseignements financiers et commerciaux de cette dernière.

Cet engagement doit être étendu à tous les tiers qu’il fera intervenir sur le dossier et dont il doit se porter fort.

Le vendeur a toujours intérêt à ce que le maximum de documents soient annexés à l’acte et que la photographie de l’entreprise soit la plus précise possible. En effet, c’est sur la base des énonciations de l’acte et de ses annexes que pourra être mise en jeu par l’acquéreur la garantie d’actif et de passif. Il vaut donc mieux ne pas oublier un contentieux latent, quitte à expliquer à l’acquéreur que ce dernier a peu de chance de prospérer et en tenir compte dans la négociation du prix.

Enfin, le vendeur ne doit pas oublier la mainlevée de tous les engagements de caution qu’il avait pu donner au profit de tiers.

Après la signature des actes, il doit s’assurer que son acquéreur a effectué toutes les formalités légales (ex. : changement de gérant auprès du greffe du Tribunal de Commerce) afin que la cession soit opposable aux tiers et qu’il ne puisse plus être recherché par des créanciers de l’entreprise.


ACHAT ET CESSION D’ENTREPRISE

Question 55 :

Quelles sont les précautions à prendre en cas d’achat d’une entreprise ?

Réponse :

Il est tout d’abord impératif de procéder à un audit approfondi de cette dernière.

Cet audit ne doit pas se limiter aux comptes sociaux mais doit concerner tous les actifs corporels et incorporels qui en déterminent la valeur (baux, marques et brevets, nom de domaine, état du matériel …).

Il faut examiner tous les contrats liant l’entreprise à des tiers (clients ou fournisseurs), et procéder également à un audit social.

Il est notamment impératif de s’assurer que les commerciaux de l’entreprise sont liés à cette dernière par des clauses de non concurrence valides.

Un matériel vieillissant, la perte de parts de marché ou la dépendance économique à l’égard d’un gros client, un bail en cours de renouvellement avec une incertitude sur le montant futur des loyers sont autant de facteurs de décote.

Il est important de contractualiser les conditions d’accompagnement de l’ancien dirigeant qui a la « mémoire » de l’entreprise et des relations souvent très intuitu personae avec les principaux clients et fournisseurs.

Enfin, la garantie d’actif et de passif, et notamment ses conditions de mise en œuvre, doit être très précisément rédigée. Si l’acte de vente est évidemment important, les annexes le sont tout autant. C’est ce qui va donner la photographie de l’entreprise au moment de la cession.

***


CONTRATS DIVERS

Question 55 bis :

Sur quels contrats faut-il être le plus vigilant ?

Réponse :

Tous. Aucun contrat n’est anodin mais certains apparaissent tellement fréquents que le dirigeant n’y prête souvent pas attention … et n’hésite pas à les cautionner à titre personnel !

Les contentieux les plus fréquents sur les contrats courants sont relatifs :

- aux contrats de leasing :

Ces derniers peuvent s’avérer ruineux et il faut être très vigilant sur les conditions de résiliation et sur les clauses pénales.

- aux contrats de prestations informatiques ;

- aux conventions avec les établissements bancaires dont les conditions générales et particulières ne sont pratiquement jamais lues par les clients ;

- aux contrats d’assurance :

Ils nécessitent un suivi spécifique.

De nombreuses sociétés sont mal assurées ou assurées deux fois sur certains postes. La pluralité de contrats (responsabilité civile, assurance des locaux, assurance du parc informatique, assurance de la flotte automobile …) nécessite une véritable discussion avec son Courtier ou agent d’assurance sur le montant des primes et l’étendue exacte des garanties.

Exemple : Une société doit veiller à ne pas faire de sous-évaluation de ses biens immobiliers car c’est la valeur figurant au contrat qui servira de base à l’indemnisation. En ce qui concerne la perte d’exploitation, il est généralement prévu une clause d’actualisation du montant des sommes à garantir (ex. : calculée sur la base de la marge brute). Une entreprise qui oublie de réactualiser annuellement ce montant risque d’être sous-garantie.


CONTRATS DIVERS

Question 56 :

Quels sont les principaux problèmes afférents au transport de marchandises ?

Réponse :

Le contrat de transport est important car c’est par définition une activité à risque puisque les marchandises vont être déplacées et manipulées.

C’est aussi une cause fréquente de difficulté avec le client.

En l’absence de contrat écrit, s’appliquent de manière subsidiaire des contrats type, applicables au transport terrestre public de marchandises.

Il est toujours préférable de préciser un certain nombre de clauses, notamment celles afférentes à la valeur des marchandises et aux conditions particulières dans lesquelles ces dernières vont être acheminées.

Le transporteur est responsable de la perte des marchandises, des avaries qui surviendraient à ces dernières, sauf vice caché ou cas de force majeure, et de la livraison de la marchandise dans le délai convenu.

Faute d’avoir fait des réserves, précises et motivées, à la livraison, le destinataire est présumé avoir accepté les marchandises en bon état.

En pratique, il est souvent difficile de formuler ces réserves car les marchandises sont dans des colis qui sont livrés fermés, et s’il y a le moindre doute, il faut faire procéder à un constat d’Huissier lors de l’ouverture, ce qui est considéré comme un moyen de preuve (Cass. Com. 20/01/19998).

Attention à la prescription d’un an


CONTRATS DIVERS

Question 57 :

Qu’est-ce qu’un « joint venture » ?

Réponse :

C’est tout simplement un accord en vue d’une entreprise commune.

Deux ou plusieurs sociétés se mettent d’accord sur un partenariat pour la poursuite d’un projet commun.

Les parties signent donc un contrat cadre qui va déterminer leurs obligations réciproques, et notamment dans quelles proportions elles vont partager les moyens (mise à disposition de main d’œuvre, de matières premières, de matériel …), à quelle hauteur elles vont contribuer aux besoins financiers de l’opération, comment cette dernière va-t-elle être gérée …

Le « joint venture » aboutit généralement, et c’est notamment très fréquent pour les opérations immobilières, à la constitution d’une société en participation qui est une société de fait, dépourvue de la personnalité morale, et au sein de laquelle les associés partageront les profits et pertes de l’opération.


CONTRATS DIVERS

Question 58 :

Peut-on utiliser librement un logiciel informatique ?

Réponse :

Non. Un logiciel est considéré comme une « œuvre protégeable par les droits d’auteur » (loi du 3 juillet 1985) et est donc protégé par le Code de la Propriété Intellectuelle.

L’entreprise va donc signer un contrat lui conférant un droit d’utilisation de ce logiciel, mais qui ne lui confère pas un droit de reproduction, sauf copie de sauvegarde (article L. 122-6-1 CPI).

Le titulaire d’une licence d’utilisation d’un logiciel qui va reproduire ce dernier sans autorisation peut être considéré comme un contrefacteur.

Précaution : Le prestataire fournit généralement une installation « clé en main », c’est-à-dire matériel et logiciel. Il a tout à la fois une obligation de conseil et de résultat (conformité aux besoins et performances).

Il faut impérativement établir un cahier des charges définissant très précisément les besoins de la société utilisatrice et l’étendue des prestations qu’elle va payer. Ce document sera essentiel en cas de dysfonctionnement ou d’inadéquation entre le système et les besoins réels de l’entreprise.


Question 59 :

Quels sont les principaux problèmes afférents au transport de marchandises ?

Réponse :

Le contrat de transport est important car c’est par définition une activité à risque puisque les marchandises vont être déplacées et manipulées.

C’est aussi une cause fréquente de difficulté avec le client.

En l’absence de contrat écrit, s’appliquent de manière subsidiaire des contrats type, applicables au transport terrestre public de marchandises.

Il est toujours préférable de préciser un certain nombre de clauses, notamment celles afférentes à la valeur des marchandises et aux conditions particulières dans lesquelles ces dernières vont être acheminées.

Le transporteur est responsable de la perte des marchandises, des avaries qui surviendraient à ces dernières, sauf vice caché ou cas de force majeure, et de la livraison de la marchandise dans le délai convenu.

Faute d’avoir fait des réserves, précises et motivées, à la livraison, le destinataire est présumé avoir accepté les marchandises en bon état.

En pratique, il est souvent difficile de formuler ces réserves car les marchandises sont dans des colis qui sont livrés fermés, et s’il y a le moindre doute, il faut faire procéder à un constat d’Huissier lors de l’ouverture, ce qui a considéré comme un moyen de preuve (Cass. Com. 20/01/19998).

Attention à la prescription d’un an


CONTRATS DIVERS

Question 60 :

Quelles sont les clauses particulières à prévoir pour les contrats avec des sociétés étrangères ?

Réponse :

Deux clauses sont indispensables, à savoir d’une part la loi applicable, et d’autre part, en cas de litige, la juridiction compétente.

Il est en effet prudent de mentionner quelle norme de droit s’applique à la convention que l’on signe.

D’abord, parce que de nombreuses conventions internationales, des règles jurisprudentielles ou des usages professionnels peuvent édicter des règles souvent inconnues des cocontractants qui seront très surpris de se retrouver soumis au droit de l’Etat du Minnesota.

Ensuite, parce que le même terme peut avoir des significations et des portées juridiques très différentes d’un pays à l’autre (exemple : un « agent commercial » n’a pas le même statut dans les différents Etats de la CEE) ; par conséquent, une fois la loi applicable précisée, le signataire du contrat doit s’assurer aussi du sens réel des termes utilisés.

Le second point est tout aussi important.

Là encore, s’il n’y a rien de précisé, ce sont les règles internationales de compétence qui s’appliquent, ce qui peut s’avérer très complexe, notamment si le contrat s’exécute en plusieurs lieux, s’il y a plusieurs signataires, etc.

Attention : une clause attributive de compétence peut anéantir la portée réelle des dispositions contractuelles âprement négociées. Il n’est pas en effet certain que la société française aura intérêt à faire un procès long, coûteux et aléatoire à Shanghai, New-York ou Ryad pour faire interpréter ou exécuter les termes de son contrat !!

Autre précaution :

Les clauses d’arbitrage sont dangereuses : un arbitrage, surtout international, peut s’avérer très onéreux et peu de PME peuvent en supporter le coût.


CONTRATS DIVERS

Question 61 :

Quelles sont les principales prescriptions en matière commerciale ?

Réponse :

C’est une vraie difficulté car une simple prescription peut faire perdre un droit et générer en conséquence un préjudice important pour l’entreprise.

Le délai usuel est 5 ans (article L. 110-4 du Code de Commerce), mais dans de nombreux domaines, il est soit plus long, ce qui est protecteur pour le client mais est un risque latent pour l’entreprise, soit beaucoup plus court.

Citons pour mémoire le délai de forclusion biennale existant en matière de droit des assurances, ou pour les crédits à la consommation, le délai d’un an pour les contrats de transports, le délai de 10 ans pour les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs et leurs sous-traitants (article 1792-4-3 du Code Civil) ou pour les actions en responsabilité en cas de dommage corporel, le délai de 30 ans pour les actions réelles immobilières ou la réparation des dommages causés à l’environnement … !

Le droit de la construction connaît d’ailleurs des prescriptions de 1, 2 ou 10 ans !!

Attention : Le point de départ du délai de prescription est différent d’un cas à l’autre. Cela peut être la conclusion du contrat, la date à laquelle les faits sont révélés, etc …

En règle générale, une simple lettre recommandée ne suffit pas à interrompre ce délai et il faut une citation en Justice.


IV – L’ENTREPRISE ET LE SALARIE

- L’EMBAUCHE

- LA RUPTURE DU CONTRAT

- LE CONTENTIEUX DU DROIT DU TRAVAIL


L’EMBAUCHE

Question 62 :

Que doit-on faire lors d’une embauche ?

Réponse :

D’abord vérifier que le salarié est libre de tout engagement et qu’il n’est notamment pas lié avec son ancien employeur par une clause de non-concurrence.

Ensuite, établir un véritable contrat et non pas une simple lettre d’embauche sur laquelle ne figure que la rémunération.

Les principales clauses à prévoir sont les suivantes :

- la convention collective applicable,

- le descriptif du poste (attention : le coefficient figurant ensuite sur la fiche de paie doit correspondre à la qualification de la convention collective applicable) ;

- la durée de la période d’essai (qui ne peut excéder la durée prévue par la convention collective applicable) ;

- les fonctions et attributions définies de manière précise, en indiquant qu’elles peuvent être évolutives en fonction des intérêts de l’entreprise ;

- éventuellement, de qui dépend hiérarchiquement le salarié ;

- le lieu du travail : ne pas confondre clause de mobilité (le salarié accepte un transfert éventuel de son lieu de travail) et le fait de mentionner qu’il peut être amené ponctuellement pour les besoins de son travail à effectuer des déplacements en France et à l’étranger ;

- les horaires de travail, en précisant qu’ils sont susceptibles de modification en fonction des intérêts de l’entreprise ;

- les avantages en nature ;

- les modalités de remboursement de frais ;

- les dates de congés payés ;

- le cas échéant, la mention d’un 13ème mois, les primes particulières ou une clause d’intéressement.

Attention : les primes d’objectifs et les grilles servant de calcul aux commission-nements des salariés sont des sources continuelles de conflit. Il faut donc être très précis sur la méthodologie et sur l’évolution de ces grilles.

- les clauses particulières telles que clause de non concurrence, clause de respect de clientèle, engagement de confidentialité, cession de droits de Propriété Intellectuelle, etc …


L’EMBAUCHE

Question 63 :

Qu’est-ce qu’une clause de stabilité d’emploi ?

Réponse :

C’est ce qu’on appelle communément un « golden parachute ».

Cette clause est généralement demandée par le salarié auquel on a demandé de quitter son emploi et de perdre en conséquence l’ancienneté qu’il avait au sein de sa précédente entreprise.

En contrepartie, son nouvel employeur s’engage à lui verser, en cas de rupture du contrat de travail, en sus des indemnités légales et conventionnelles, une indemnité contractuelle.


L’EMBAUCHE

Question 64 :

Quand peut-on recourir au contrat à durée déterminée (CDD) ?

Réponse :

Article L. 1242-1 du Code du Travail :

« Le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. »

Les causes les plus fréquentes de recours au CDD sont le remplacement d’un salarié ou « l’accroissement temporaire d’activité. »

Il y a des contrats temporaires d’usage en fonction de certains secteurs d’activité (ex. : hôtellerie, restauration, audiovisuel …).

Attention : Le recours au CDD est strictement encadré par les textes et la jurisprudence. L’absence de contrat écrit ou de mention des causes de conclusion du contrat ainsi que la succession de contrats à durée déterminée peuvent aboutir à la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée.

A noter que le contrat doit se poursuivre jusqu’à son terme, sauf rupture d’un commun accord entre les parties en cas de faute grave ou de force majeure, et qu’une rupture anticipée non justifiée peut donner lieu à des dommages et intérêts.


L’EMBAUCHE

Question 66 :

Les avantages en nature doivent-ils comptabilisés ?

Réponse :

Oui. Ils doivent figurer dans le contrat de travail ou résulter d’un usage ou d’un accord collectif.

Ils rentrent dans l’assiette de la rémunération pour le calcul du salaire effectif et par voie de conséquence, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, il faut donc les évaluer.

Les avantages en nature les plus fréquents sont la fourniture d’un logement « de fonction » ou la mise à disposition d’un véhicule (pour lesquels il y a des grilles d’évaluation).

Les frais de nourriture ou la fourniture de vêtements ou d’ordinateurs sont plus complexes et nécessiteraient une étude particulière.

Les avantages en nature ne peuvent être retirés au salarié pendant la durée du préavis, même si ce dernier est dispensé de l’effectuer.


***

RUPTURE DU CONTRAT

Question 67 :

Quels sont les principaux cas de licenciement ?

Réponse :

Cela nécessiterait un ouvrage entier.

Citons pour mémoire :

- Le licenciement pour inaptitude :

Attention à l’obligation légale de reclassement. Le licenciement n’est possible que si l’entreprise justifie que ce reclassement est impossible.

- Le licenciement pour motif individuel (licenciement pour faute) :

La jurisprudence statue au cas d’espèce et c’est à l’employeur de rapporter la preuve de la faute commise par son salarié.

L’employeur est tenu par les motifs figurant dans la lettre de licenciement.

Les fautes reprochées doivent être suffisamment précises. Il ne peut pas faire état de fautes précédemment sanctionnées. Il ne pourra pas non plus invoquer, en cas de procédure devant le Conseil de Prud’hommes, des fautes qui ne figuraient pas dans la lettre de licenciement, même s’il ne les a découvert que postérieurement.

En revanche, si pendant le préavis du salarié licencié pour faute simple, l’employeur découvre des faits graves, il peut initier une nouvelle procédure spécifique.

- Le licenciement pour motif économique :

Le formalisme est différent selon qu’il s’agit d’un licenciement individuel ou collectif.

Il ne faut pas oublier la priorité de réembauchage dont bénéficie le salarié. L’employeur doit également motiver très précisément la nature des difficultés économiques, en précisant pourquoi elles rendent impossible le maintien du poste du salarié concerné.

Quand plusieurs salariés ont la même fonction, il convient de tenir compte de leur ancienneté pour l’ordre des licenciements.

Enfin, l’employeur doit justifier qu’il a satisfait à son obligation de reclassement, c’est-à-dire qu’il doit rechercher un poste non seulement au sein de l’entreprise, mais également au sein des entreprises du même groupe et les proposer au salarié, y compris en lui proposant, si elle est possible, une formation ou une adaptation à ce nouveau poste.

La procédure obéit à un formalisme particulièrement pointilleux, notamment en terme de délai (cf. convention du 19/02/2009 relative à la convention de reclassement personnalisée).

Le licenciement collectif est encore plus contraignant et nécessiterait des développements spécifiques.


RUPTURE DU CONTRAT

Question 68 :

Qu’est-ce que la rupture conventionnelle ?

Réponse :

Elle a été instaurée par la loi du 25 juin 2008 et connaît un grand succès.

Strictement définie par les articles L. 1231-1 et suivants du Code du Travail, cette modalité de rupture est la conséquence d’un accord entre l’employeur et le salarié.

La convention est précédée d’un ou plusieurs entretiens dont l’objet est de définir la date de la rupture, le montant de l’indemnité et d’éventuelles modalités annexes.

Les parties vont signer un formulaire de rupture dont on peut se procurer le modèle officiel sur Internet.

La rupture sera homologuée par la Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle, après expiration d’un délai de rétractation de 15 jours.

Le salarié aura droit aux allocations d’assurance chômage.


RUPTURE DU CONTRAT

Question 68 bis :

Qu’est-ce qu’une modification substantielle du contrat de travail ?

Réponse :

C’est soumis à l’appréciation souveraine des Juges du fond.

Cela peut être la suppression d’avantages en nature, la modification d’un commissionnement qui impacte très sensiblement le montant du salaire, la suppression d’un 13ème mois, une mutation géographique en l’absence de toute clause de mobilité (cas très fréquent), ou un changement de poste aboutissant à un déclassement.


RUPTURE DU CONTRAT

Question 69 :

Quelles sont les modalités de validité d’une transaction avec un salarié ?

Réponse :

Il s’agit d’un document écrit qui doit préciser l’étendue du litige et mettre fin à toutes les contestations existant entre les parties.

Cette transaction ne doit pas être confondue avec la rupture conventionnelle du contrat de travail.

Elle a uniquement pour objet de régler un différend avec l’employeur, soit sur leurs comptes, soit sur le principe et les conséquences financières du licenciement.

Pour être valable, la transaction doit contenir des concessions réciproques.

Exemple :

Si le salarié renonce à une action prud’homale, il doit percevoir amiablement une somme d’un montant supérieur aux indemnités légales, conventionnelles et contractuelles de licenciement.

Il faut que cette transaction soit conclue en toute connaissance de cause par le salarié, c’est-à-dire que s’il ne sait pas lire et écrire le français, il doit avoir été assisté car, à défaut, l’acte pourrait être annulé.

Enfin, la date de la signature de la transaction est fondamentale.

La transaction doit être conclue après le licenciement d’une part parce que le salarié doit avoir connaissance des termes de la lettre de licenciement, et d’autre part parce qu’il ne doit plus être sous la dépendance économique de l’employeur afin que son consentement soit libre et éclairé.

A noter que pour mettre fin à une mauvaise pratique qui consistait à contourner cette obligation en faisant signer à un salarié d’abord un accord transactionnel et en lui remettant ensuite des lettres anti-datées de convocation à l’entretien préalable et de notification de licenciement, il a été exigé l’envoi de lettres recommandées pour donner date certaine.

Attention : si l’objet du litige ou les effets de la transaction ne sont pas suffisamment précisés dans l’acte, le salarié pourra formuler ultérieurement d’autres demandes qui ne seront pas réputées être couvertes par la transaction.


RUPTURE DU CONTRAT

Question 70 :

Quel est le traitement fiscal et social des indemnités de rupture ?

Réponse :

Le principe est que sur le plan fiscal, ces indemnités sont, sauf exceptions ci-après, assujetties à l’impôt sur le revenu.

Les exonérations totales ou plafonnées sont définies par le législateur.

C’est ainsi que sont exonérées en totalité les indemnités accordées en cas de licenciement abusif, d’irrégularité de la procédure de licenciement ou d’annulation d’une procédure de licenciement économique collectif.

D’autres exonérations sont donc plafonnées notamment en fonction de la situation personnelle du salarié, au regard de sa retraite.

Sur le plan des cotisations de Sécurité Sociale, les règles d’exonération sont à peu près similaires mais ont tendance à se réduire. Il faut donc examiner au cas par cas.

L’indemnité transactionnelle pose une difficulté quand au protocole, il est versé une somme qualifiée de « globale et forfaitaire. »

Le Juge recherchera pour le calcul des cotisations de Sécurité Sociale ce qui relève du préjudice subi du fait de la perte de l’emploi, a priori exonéré de cotisations sociales, et ce qui relève de créances salariales (y compris congés payés et indemnités de préavis).


RUPTURE DU CONTRAT

Question 71 :

Que faire si un salarié ne se présente plus sur son lieu de travail ?

Réponse :

La démission ne se présume pas et le salarié doit clairement exprimer sa volonté de manière non ambiguë (Cass. Soc. 07/05/1987).

L’employeur doit donc apporter la preuve de la démission effective du salarié dont la plus évidente est une lettre exprimant la volonté du salarié.

Encore faut-il que cette volonté ne soit pas altérée.

La jurisprudence a considéré qu’un salarié, qui démissionne suite à un mouvement d’humeur ou après des menaces de poursuites pénales de la part de son employeur, n’est pas « démissionnaire » au strict plan du droit du travail. Il en est de même s’il est produit une lettre dactylographiée signée par le salarié dont il établit qu’il connaissait mal le français.

En revanche, si la démission est considérée comme claire et non équivoque, le salarié ne peut la rétracter.

Il est donc recommandé, en l’absence d’une volonté de démission clairement exprimée et surtout corroborée par un moyen de preuve inattaquable, d’engager une procédure de licenciement pour faute (abandon de poste).


RUPTURE DU CONTRAT

Question 71 bis :

Qu’est-ce que la « prise d’acte de rupture » ?

Réponse :

C’est un des pires cas d’école à gérer pour l’entreprise.

Le salarié estime, par exemple, n’est plus dans les conditions de pouvoir exécuter normalement son contrat de travail et prend acte unilatéralement de ce qu’il lui apparaît être une rupture de ce contrat.

Il va cesser de venir travailler et va saisir le Conseil de Prud’hommes pour voir qualifier ladite rupture en rupture imputable à l’employeur, et donc bénéficier des indemnités de licenciement et ASSEDIC.

Attention : Ce n’est pas une démission et l’employeur court le risque, si le Conseil de Prud’hommes fait droit à la demande, de voir la rupture du contrat assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sans respect de la procédure.

Il est donc recommandé, sauf cas particulier, d’engager une procédure de licenciement pour faute (abandon de poste).


RUPTURE DU CONTRAT

Question 72 :

Quelles sanctions disciplinaires peut prononcer un employeur ?

Réponse :

Le pouvoir disciplinaire de l’employeur est encadré par le Code du Travail, lequel, d’une part, définit les sanctions, et d’autre part instaure une véritable procédure disciplinaire.

Les sanctions qui peuvent être prononcées vont de l’avertissement au licenciement pour faute lourde.

Important :

Des faits déjà sanctionnés ne peuvent l’être à nouveau, l’employeur étant réputé avoir épuisé son pouvoir de sanction.

Par conséquent, si le salarié a déjà reçu un avertissement, il ne peut pas ultérieurement faire l’objet pour les mêmes faits d’une mesure de licenciement.

Le Juge examine la proportionnalité de la sanction par rapport à la faute, étant également précisé que les sanctions pécuniaires sont strictement interdites, sauf quand elles ne sont que la conséquence mécanique de la sanction qui a été prononcée (ex. : non paiement du salaire pendant une mise à pied ou pendant les jours d’absence).

L’employeur doit respecter la procédure de convocation à l’entretien préalable, sauf en cas de sanction qui n’aurait pas d’incidence « immédiate ou non sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié », tel qu’un simple avertissement.

Dans tous les cas, la sanction doit être notifiée par écrit.

***

CONTENTIEUX

Question 73 :

Comment se passe une audience prud’homale ?

Réponse :

Le Conseil de Prud’hommes est compétent pour tous les différends et tous les litiges individuels nés à l’occasion de tout contrat de travail (article L. 1411-1 du Code du Travail). C’est une juridiction paritaire dont les membres sont élus.

Il y a quatre sections qui sont compétentes en fonction de l’activité principale de l’entreprise :

- Section de l’industrie

- Section du commerce et des services commerciaux

- Section de l’agriculture

- Section activités diverses.

Une cinquième section est compétente pour le personnel d’encadrement et les VRP.

Article R. 1453-1 du Code du Travail :

« Les parties comparaissent en personne, sauf à se faire représenter en cas de motif légitime.

Elles peuvent se faire assister. »

Il existe une procédure de référé pour les demandes urgentes (demande de paiement de salaire, demande de délivrance d’attestation ASSEDIC …).

Dans le cadre de la procédure au fond, la conciliation est obligatoire (article L. 1411-1 du Code du Travail), sauf cas particuliers.

Le Bureau de Conciliation, qui comprend un conseiller salarié et un conseiller employeur, soit constate une conciliation totale ou partielle, soit prend acte de l’absence de conciliation.

A noter qu’il peut ordonner des mesures provisoires (versement de sommes provisionnelles, mesures d’instruction, délivrance de documents sous astreinte …).

En cas de conciliation partielle ou d’absence de conciliation, il renvoie les parties à une audience de jugement et fixe un calendrier de procédure.

Le Bureau de Jugement comprend quatre conseillers (deux conseillers salariés et deux conseillers employeur).

Il peut rendre une décision ou se mettre en partage de voix. En ce cas, c’est un juge professionnel (Juge départiteur) qui tranchera le litige en premier ressort.

Le délai d’appel est d’un mois.


CONTENTIEUX

Question 74 :

L’employeur est-il responsable en cas d’accident du travail ?

Réponse :

Lorsque l’accident du travail est du à la faute inexcusable de l’employeur, la victime ou ses ayants droit bénéficient d’une indemnisation complémentaire dans les conditions définies aux articles L. 452-2 et suivants du Code de la Sécurité Sociale.

L’employeur devra donc supporter un surcoût important.

Sont considérés notamment comme une faute inexcusable le fait d’avoir confié à un salarié, n’ayant pas la qualification adéquate, un travail présentant un certain danger ou lorsque l’employeur n’a pas vérifié si les règles de sécurité sur un chantier étaient respectées.

Les tribunaux sont très vigilants sur les règles de sécurité et tiennent compte tant du contexte général (ex. : machines dépourvues de système de protection) que de la personne même du salarié concerné (qualification, ancienneté, vulnérabilité …).

A noter que la faute inexcusable s’étend aux conséquences de harcèlement moral (ex. : troubles psychologiques du salarié) qu’il n’a pas su éviter.


CONTENTIEUX

Question 75 :

Toutes les grèves sont-elles licites ?

Réponse :

Non, il faut une cessation collective et concertée du travail.

Le ralentissement volontaire du travail ou les grèves tournantes peuvent être considérés comme illicites.

Même si la grève est un droit individuel, il s’agit d’un mouvement collectif. Cependant, la jurisprudence admet la grève d’un salarié dans le cas où il est l’unique employé de l’entreprise où s’il obéit à une consigne nationale.

Le préavis n’est pas obligatoire et le salarié gréviste est protégé par les dispositions de l’article L. 1132-2 du Code du Travail :

« Aucun salarié ne peut sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire mentionnée à l’article L. 1132-1 en raison de l’exercice normal du droit de grève. »

En revanche, le salarié gréviste subit un abattement de son salaire proportionnel à la durée de l’arrêt de travail.


CONTENTIEUX

Question 76 :

Quels sont les seuils légaux pour l’élection des Représentants du Personnel ?

Réponse :

- A partir de 11 salariés pour les délégués du personnel (article L. 2312-1 du Code du Travail).

- A partir de 50 salariés pour le comité d’entreprise et le comité d’établissement (article L. 2322-1 du Code du Travail).

Attention : Les salariés à prendre en compte sont d’une part les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée, mais également, avec une pondération dépendant de leur temps de présence ou de leurs horaires au sein de l’entreprise dans les douze derniers mois, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les travailleurs temporaires et les salariés à temps partiel.

La tentation de certaines sociétés, pour échapper à cette désignation obligatoire, est de créer d’autres identités juridiquement distinctes et de répartir des effectifs.

Les Juges examinent donc la notion « d’unité économique et sociale », laquelle peut être caractérisée suivant toute une série de critères : unité des pouvoirs de direction, associés communs, mobilité du personnel entre les différentes structures, gestion centralisée du personnel, activité similaire, connexe ou complémentaire, etc …


CONTENTIEUX

Question 77 :

Qu’est-ce que le délit d’entrave ?

Réponse :

Il s’agit, comme son nom l’indique, d’une entrave à la désignation et au fonctionnement des institutions représentatives du personnel.

Sont constitutifs du délit d’entrave le fait de refuser de procéder aux élections du personnel ou de ne pas respecter l’accord préélectoral.

A noter que le délit ne concerne pas uniquement les modalités de désignation mais également les entraves au fonctionnement même des IRP (non paiement des heures de délégation ou défaut de consultation quand elle est obligatoire).

Enfin, le délit d’entrave existe également en cas de non-respect des dispositions légales en matière de protection des représentants du personnel, notamment dans le cadre des procédures de licenciement.


CONTENTIEUX

Question 78 :

Le non-respect des règles d’hygiène et de sécurité est-il sanctionnable civilement ou pénalement ?

Réponse :

Pénalement. Il s’agit d’un délit prévu par les articles L. 4741-1 et suivants du Code du Travail.

Cela concerne, par exemple, l’absence de moyen de protection individuel pour les salariés ou le non-respect de règles de salubrité.

D’autres manquements ne sont sanctionnés que par de simples contraventions.

Le bâtiment est un secteur très surveillé, mais les règles d’hygiène et de sécurité s’appliquent à toutes les entreprises où les salariés peuvent être exposés directement ou indirectement à des risques pour leur santé et intégrité physique (ex. : présence de matières dangereuses dans un local de reprographie).

S’y ajoutent des infractions pénales qui peuvent être la conséquence des infractions précitées, comme l’homicide involontaire « par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements. »


CONTENTIEUX

Question 79 :

Quelles sont les autres infractions existant en matière de Droit du Travail ?

Réponse :

Ce sont souvent des infractions non spécifiques mais pour lesquelles les personnes morales sont responsables pénalement.

Citons, à titre d’illustration, en sus de toutes les infractions relatives à l’atteinte, à l’intégrité physique, quatre types d’infractions souvent retenues :

- les offres d’emploi discriminatoires (articles 225-1 et 2 du Code Pénal) ;

- le travail dissimulé : absence de déclaration d’embauche ou de déclaration auprès des organismes fiscaux et sociaux (article L. 8224-5 du Code du Travail);

- le prêt de main d’œuvre (ou marchandage) (articles L. 8234-2 et L. 8243-2 du Code du Travail).

Le fait pour une entreprise, qui n’est pas une entreprise de travail temporaire, de fournir à une autre entreprise, pour seules prestations, de la main d’œuvre qui travaillera sous la subordination de cette dernière comme s’il s’agissait de ses salariés, constitue le délit de marchandage.

- le harcèlement moral ou sexuel.


V – CONTENTIEUX ET DIFFICULTES DE L’ENTREPRISE

Chaque année, les tribunaux de commerce enregistrent des dizaines de défaillances d’entreprises, une très forte proportion d’entre elles ayant moins de deux années d’existence.

Certaines difficultés pouvaient être évitées, d’autres non.

Certaines sont surmontables, d’autres ne le sont malheureusement pas.

La mort d’une entreprise est toujours douloureuse pour son dirigeant et ses salariés. Il ne faut pas ajouter au traumatisme de la perte d’un emploi ou de la fin d’un projet, des conséquences personnelles pour celui qui a eu le courage d’entreprendre.

- LES LITIGES AFFERENTS A LA CONCURRENCE

- LES LITIGES AVEC LES BANQUES

- LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS


LES LITIGES AFFERENTS A LA CONCURRENCE

Question 80 :

Une entreprise est-elle responsable si elle embauche un salarié lié à son précédent employeur par une clause de non concurrence ?

Réponse :

Oui, le nouvel employeur doit s’assurer que son salarié est « libre de tout engagement. »

Si la clause est valable et qu’il s’agit d’une entreprise concurrente, il encourt des poursuites devant le Tribunal de Commerce pour concurrence déloyale.

Jurisprudence : L’employeur est coupable de concurrence déloyale quand il accepte de conclure un contrat de travail avec un salarié lié par une clause de non concurrence avec son précédent employeur (Cass. Com. 26/02/1985).

A noter que la société « victime » peut poursuivre tout à la fois son ancien salarié et son concurrent.

Le salarié doit également être libre de tout préavis (Cass. Com. 08/11/1988).


LES LITIGES AFFERENTS A LA CONCURRENCE

Question 81 :

Puis-je débaucher des salariés d’un concurrent s’ils ne sont pas liés par une clause de non-concurrence ?

Réponse :

Le « débauchage actif » est un des critères de la concurrence déloyale, même si les tribunaux de commerce l’interprètent restrictivement au nom de la liberté du travail et de la liberté de la concurrence.

Les Juges examinent au cas par cas, dans quel contexte, sur quelle base financière, et dans quelle proportion ces salariés sont recrutés.

On considèrera, par exemple, qu’une entreprise qui approche tout le service commercial de son concurrent en lui offrant des salaires plus élevés et en utilisant ensuite un certain nombre de renseignements confidentiels, a un comportement déloyal.

Si le concurrent en question démontre, en sus de la faute commise à son encontre, un préjudice direct, né de la désorganisation de son activité et de la perte quantifiable de clients et donc de chiffres d’affaires, les dommages et intérêts peuvent être extrêmement importants.

Tout est une question de mesure et de bon sens.

La jurisprudence recherche en fait les éléments établissant une concertation entre le nouvel employeur et les salariés, un des indices étant l’embauche simultanée (Cass. Com. 12/03/1985).


LES LITIGES AFFERENTS A LA CONCURRENCE

Question 82 :

Quels sont les autres comportements qui sont considérés comme constitutifs d’une concurrence déloyale ?

Réponse :

Ils sont multiples et sont sanctionnés par des dommages et intérêts.

Les critères les plus fréquents sont :

- le dénigrement du concurrent dès l’instant où ce dernier est clairement identifiable ;

- la divulgation par le salarié des secrets de fabrique ou du savoir-faire de son ancien employeur ;

- la pratique de prix anormalement bas pour déstabiliser le concurrent ;

- l’utilisation de listings d’un concurrent (clients ou fournisseurs) contenant des renseignements confidentiels ;

- l’imitation servile des signes distinctifs d’une entreprise concurrente (dénominations, logos, produits, modèles) entraînant une confusion dans l’esprit de la clientèle. A noter que cette dernière peut également donner lieu à des poursuites spécifiques pour contrefaçon,

- etc …

Même si cela n’entraîne pas un lien de cause à effet avéré entre les actes reprochés et la perte de clientèle, sont également condamnables :

- Le parasitisme :

C’est-à-dire le fait de tenter de s’approprier la réputation de son concurrent,

* Ex. : plagiat d’un catalogue (Cass. Com. 30/01/2001) ou se prétendre « spécialiste » d’une marque sans aucune autorisation (Cass. Com. 25/04/1983).

- La désorganisation générale du marché :

* Ex. : pratique abusive du « prix d’appel », soldes en dehors des périodes autorisées (cf. modifications sur ce point par la loi LME).

Une société constatant sur une période d’un mois que tout le personnel commercial et technique de l’une de ses agences a donné sa démission et qu’il apparaît qu’au moins, certains d’entre eux ont été, de manière avérée, recrutés par un concurrent, sollicite par une requête auprès du Tribunal de Commerce la désignation d’un Huissier.

Ce dernier se rend au siège de l’entreprise concurrente et se fait remettre la copie des contrats de travail dont il ressort que la totalité du personnel démissionnaire a été recrutée, sans période d’essai, et avec un salaire très sensiblement supérieur.

Toujours avec l’autorisation du Tribunal, il procède à des investigations dans le système informatique qui permettent de retrouver un fichier de clients de la société plaignante avec les numéros de téléphone portable des responsables commerciaux.

L’entreprise indélicate a été condamnée, après expertise judiciaire de ses comptes, à verser des dommages et intérêts d’un montant égal à la perte de chiffre d’affaires sur une année.


LES LITIGES AFFERENTS A LA CONCURRENCE

Question 83 :

Que faire si une entreprise utilise le nom d’un concurrent comme nom de domaine sur Internet ?

Réponse :

Cela peut être un concurrent de bonne foi, mais aussi un « cyber squatter » qui dépose le maximum de noms de domaine et cherche à les revendre.

Jurisprudence :

« Est constitutif de contrefaçon le fait d’utiliser sur le réseau Internet une marque protégée sans l’autorisation de son titulaire », mais il faut que « les produits et services offerts sur ce site soient soit identiques, soit similaires à ceux visés dans l’enregistrement de la marque, et de nature à entraîner un risque de confusion dans l’esprit du public. » (Cass. Com. 13/12/2005).

C’est donc un réel problème, mais il est aussi possible de poursuivre le propriétaire du nom de domaine sur le terrain de la concurrence déloyale ou du parasitisme.


LES LITIGES AFFERENTS A LA CONCURRENCE

Question 84 :

Peut-on discuter de tarifs entre Confrères et décider, compte tenu de la conjoncture, d’appliquer sur les prestations accessoires des tarifs pratiquement identiques afin de préserver les marges ? Est-ce légal ?

Réponse :

Non. Cela constitue une entente illicite, et ceci quels que soient la taille des sociétés et le caractère accessoire de la prestation.

Ce type d’entente est considéré comme dommageable pour l’économie et pour le consommateur. Il est très sévèrement réprimé par l’Autorité de la Concurrence. Cette dernière, après enquête, peut prononcer des sanctions importantes en tenant compte du chiffre d’affaires des sociétés concernées, de la gravité des pratiques anti-concurrentielles, de l’état éventuel de récidive, etc.

Exemple : Dans le cadre d’une réunion informelle, les dirigeants de sociétés travaillant à l’export s’étaient mis d’accord pour proposer à leurs clients des tarifs pratiquement identiques pour des frais accessoires à la prestation principale qui représentaient d’ailleurs un pourcentage très minime.

Il a été néanmoins considéré qu’il s’agissait d’une entente.

***

LES LITIGES AVEC LES BANQUES

Question 85:

Quand un établissement bancaire engage-t-il sa responsabilité à l’égard d’une entreprise ?

Réponse :

La jurisprudence considère qu’un banquier, s’il est évidemment soumis aux règles communes de responsabilité, a des obligations professionnelles spécifiques.

C’est ainsi que la simple « imprudence » peut être sanctionnée.

Si le fameux « secret professionnel » est évoqué ici pour mémoire, compte tenu notamment de ses limites légales, il est rappelé que le banquier ne peut divulguer, sauf exception, à des tiers, les renseignements confidentiels qu’il détient sur un client.

On peut situer cinq niveaux de responsabilité :

- A l’ouverture du compte :

La banque a l’obligation de vérifier l’identité et qualité de celui qui ouvre le compte.

Ex. : La Cour de Cassation considère qu’elle ne peut se contenter d’une simple carte d’identité dont la falsification est une hypothèse envisageable, et doit s’assurer de l’exactitude des renseignements qui lui sont communiqués.

- Le fonctionnement du compte :

Exemple : La banque est responsable si elle exécute des opérations demandées par quelqu’un qui n’a pas le pouvoir de les ordonner. Il en est de même si elle remet à un tiers des formules de chèques.

- Le devoir d’information :

Le client doit être informé des conséquences directes des conventions qu’il signe, notamment en terme de placements financiers. La banque ne peut opposer à son client sa qualité de commerçant dès l’instant où ce dernier établit qu’il n’avait pas de connaissance spécifique en matière financière.

Les tribunaux reconnaissent de plus en plus aux établissements bancaires un « devoir de mise en garde », y compris en matière d’octroi de prêt …, ce qui n’est pas sans effet pervers, les entrepreneurs reprochant alors à leurs banquiers leur frilosité.

- Le soutien abusif :

Ce dernier a donné lieu à une abondante jurisprudence, notamment à l’initiative de créanciers mécontents qui considéraient que l’octroi de crédit, ou même de délai de paiement, par une banque avait généré une apparence trompeuse de solvabilité.

C’est un sujet épineux qui est indissociable du paragraphe suivant sur la rupture abusive de crédit.

La jurisprudence recherche des éléments objectifs caractérisant la faute (ex. : connaissance par le banquier de la situation irrémédiablement compromise de l’entreprise, frais financiers anormalement élevés obérant les résultant de la société, etc …).

A noter que sauf exception, l’emprunteur ou la société bénéficiaire ne peuvent se prévaloir du caractère abusif de ce soutien qui est une action a priori ouverte à ceux qui ont été victimes du système créanciers ou cautions (si ces dernières n’étaient pas elles-mêmes informées de la situation réelle de la société).

La loi de sauvegarde a allégé la responsabilité des banques afin de les inciter à soutenir les entreprises en difficulté.

- La rupture abusive de crédit :

Dans les périodes de crise, elle est source de contentieux important du fait du conflit d’intérêt évident entre d’une part la banque qui chercher à réduire ses encours et donc ses risques, et d’autre part l’entrepreneur qui a le sentiment d’être « étranglé » à un moment où il a justement besoin de l’appui de ses banques.

Sans entrer dans les cas d’espèce, il faut savoir qu’un établissement de crédit est, sauf exception, obligé de respecter les délais de préavis normalement fixés lors de l’octroi du concours.

D’une manière générale, le banquier doit respecter un « préavis raisonnable ».

A noter :

La banque n’est pas obligée d’accepter un dépassement du découvert autorisé, même si elle l’a ponctuellement fait dans le passé, ou même si le client n’utilise pas toutes ses lignes d’escompte.

Elle peut également abréger le préavis si son client est en état caractérisé de cessation des paiements.

Enfin, un banquier, sauf accord écrit préalable de son client, ne peut procéder à des virements internes et des compensations entre des lignes de crédit différentes pour apurer un découvert.


***

LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 86 :

Que peut-on faire pour sécuriser une créance si le débiteur demande des délais de paiement ?

Réponse :

S’il s’agit d’une personne morale, il faut demander au dirigeant une caution personnelle et solidaire, ce qui sera d’ailleurs une manière de vérifier s’il croit lui-même à la pérennité de son entreprise.

On peut également prendre un nantissement conventionnel ou judiciaire sur le fonds de commerce, voire une hypothèque s’il y a un bien immobilier.

Cela présente un double avantage :

- d’une part, d’être informé et payé en cas de cession,

- d’autre part, d’avoir un privilège en cas de dépôt de bilan.

Enfin, il y a toujours la possibilité de faire procéder, avec autorisation préalable du Juge, à des saisies conservatoires, ou se prévaloir d’une clause de réserve de propriété si cette dernière figurait dans les conditions générales de vente opposables au débiteur.

L’entreprise confrontée à un risque d’impayé doit être particulièrement réactive et vigilante. Il est important de recueillir le maximum de renseignements sur le débiteur afin d’apprécier au mieux sa situation réelle et les perspectives de redressement.

L’examen des comptes sociaux, et notamment la comparaison de certains postes du bilan d’une année sur l’autre, et de l’état des privilèges et nantissements sont des indicateurs précieux.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 87 :

Est-on engagé par des pourparlers commerciaux ?

Réponse :

La jurisprudence examine au cas par cas en fonction notamment de la nature des documents qui sont échangés et de l’état d’avancement des négociations.

Une simple lettre d’intention n’a pas les mêmes effets juridiques qu’un projet de contrat.

Pour pouvoir être sanctionnée, la rupture des pourparlers doit être considérée comme « fautive ».

Exemple : les pourparlers, qui n’avaient pour autre objectif que d’empêcher une partie de contracter avec une société concurrente, sont fautifs.

Les tribunaux apprécient également le caractère « brutal » de la rupture au regard de la durée des négociations et de la croyance légitime que pouvait avoir une partie de les voir aboutir.

Les dommages et intérêts peuvent être conséquents si du fait de l’existence de ces pourparlers, une partie a engagé des frais (Ex. : signature d’un bail commercial, études …).

En revanche, la rupture est considérée comme légitime lorsqu’elle n’est que le résultat inéluctable d’un désaccord profond des parties (Cass. Com. 18/12/1990) ou de la non fourniture d’une garantie.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 88 :

Une société, qui représente 80 % du chiffre d’affaires de son prestataire, peut-elle arrêter brutalement ses relations commerciales ?

Réponse :

Oui et non. Un prestataire ne peut prétendre avoir une rente de situation au seul motif de l’ancienneté de ses relations commerciales.

Cependant, à partir d’un certain volume d’affaire, on entre dans ce que l’on appelait auparavant l’abus de position dépendante (à ne pas confondre avec l’abus de position dominante). On considère que le fournisseur est économiquement dépendant de son client et que son dernier, qui a laissé se perpétuer cette relation de dépendance, ne peut brutalement cesser toute relation, sauf à engager sa responsabilité (article 420-2 du Code de Commerce).

Question 88 bis :

Qu’est-ce qu’une pratique restrictive ?

Réponse :

Oui et non. Un prestataire ne peut prétendre avoir une rente de situation au seul motif de l’ancienneté de ses relations commerciales.

Cependant, à partir d’un certain volume d’affaire, on entre dans ce que l’on appelait auparavant l’abus de position dépendante (à ne pas confondre avec l’abus de position dominante). On considère que le fournisseur est économiquement dépendant de son client et que son dernier, qui a laissé se perpétuer cette relation de dépendance, ne peut brutalement cesser toute relation, sauf à engager sa responsabilité (article 420-2 du Code de Commerce).

L’article L. 442-6 du Code de Commerce (modifié par la loi du 4 août 2008)interdit de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (prix, délai de paiement, modalités de vente …), et ceci sous la menace d’une rupture des relations commerciales.

Les Tribunaux de Commerce peuvent donc condamner à des dommages et intérêts correspondant aux conséquences directes du brutal désengagement du client : coût des licenciements économiques du personnel dédié, etc.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les directions des achats sont très vigilantes sur ce point, et vérifient le poids économique représenté par leur société chez leurs prestataires, notamment en leur demandant communication des bilans.

LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 89 :

Un contrat commercial peut-il être dénoncé à tout moment en l’absence de clause de résiliation ?

Réponse :

Il faut distinguer entre un contrat à durée indéterminée que l’on peut effectivement rompre à tout moment sous réserve de respecter un délai de préavis et en y mettant les formes, et un contrat à durée déterminée qui, sauf comportement grave d’une des parties, doit aller jusqu’à son terme.

La durée du préavis doit être raisonnable et conforme aux usages propres à chaque domaine de l’activité économique (Cass. Com. 08/01/2002).

Le non renouvellement d’un contrat n’est pas en tant que tel fautif, sauf si la société se comporte de manière « désinvolte » et surtout a fait croire à son cocontractant qu’il serait renouvelé, ce qui a conduit ce dernier à procéder à des investissements importants.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 90 :

Quelle est la différence entre une saisie exécution et une saisie conservatoire ?

Réponse :

La saisie exécution suppose que le créancier ait un titre exécutoire, alors que la saisie conservatoire est autorisée par le Juge dans le cadre d’une procédure non contradictoire, et nécessite ensuite, pour que le créancier puisse récupérer les sommes ou biens bloqués, un titre exécutoire.

A noter qu’il ne peut pas y avoir de saisie conservatoire sur les rémunérations du travail.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 91 :

Comment prévenir les impayés ?

Réponse :

L’impayé est une des principales causes des défaillances d’entreprises.

Il y a certes toujours des impondérables, et nul n’est à l’abri de la mauvaise foi d’un client indélicat, mais un certain nombre de précautions peuvent être prises :

- se renseigner sur le client : cela signifie vérifier si toutes les mentions obligatoires figurent dans ses documents commerciaux, et si celui qui contracte a, au moins en apparence, le pouvoir de le faire ;

- vérifier la solvabilité, notamment en prenant tous renseignements auprès du greffe du Tribunal de Commerce (comptes sociaux, états des privilèges et nantissements) ;

- s’assurer que les engagements souscrits ne sont pas disproportionnés au regard de la taille de l’entreprise ;

- être très vigilant sur les délais de paiement (plafonnés depuis le 1er janvier 2009), les demandes de report de délai sont un indicateur des difficultés du débiteur ;

- recourir à l’assurance crédit pour le commerce extérieur ;

- utiliser des mécanismes contractuels comme la clause de réserve de propriété.

Attention : Un chèque bancaire est un instrument de paiement et non pas un instrument de garantie. Si le débiteur souhaite payer à terme, il doit remettre un effet de commerce signé et avalisé et non une chaîne de chèques.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 92 :

Comment déclarer une créance ?

Réponse :

Il faut adresser au Représentant des Créanciers (et non à l’Administrateur) une lettre recommandée avec accusé de réception, signée par le Représentant légal de la société, avec le montant de la créance déclarée et les pièces justificatives (copie des factures et/ou des décisions de Justice).

Si une instance judiciaire est en cours, il faut de toute façon déclarer sa créance à titre provisionnel et, si elle est contestée par le débiteur, le Tribunal en fixera le montant. A défaut, la demande deviendrait irrecevable.

Attention au délai de forclusion.

Quand on est sans nouvelles d’un débiteur, il faut périodiquement consulter sur Internet les informations le concernant, disponibles au greffe, afin de pouvoir déclarer sa créance dans les délais.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 93 :

En cas de litige, quel est le tribunal compétent ?

Réponse :

La juridiction naturelle du commerçant en premier ressort est le Tribunal de Commerce. C’est notamment le cas pour les procédures collectives.

Cependant, comme tout principe, il souffre d’exceptions tenant soit à la nature spécifique d’une affaire (immeubles, marques et brevets), soit à la partie adverse (les personnes physiques non commerçantes, les professionnels libéraux ou les SCI dépendent des juridictions civiles, les collectivités locales dépendant des juridictions administratives).

Enfin, tous les litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail sont de la compétence exclusive du Conseil de Prud’hommes.

Sauf exception, il est possible d’interjeter appel des décisions rendues. La Cour d’Appel rejugera intégralement l’affaire en fait et en droit.

La Cour de Cassation n’est compétente que pour les erreurs de droit mais ne réexamine pas les faits.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 94 :

Peut-on éviter la compétence des tribunaux en cas de litige ?

Réponse :

Les tribunaux sont normalement compétents pour tout litige, que ce soit entre commerçants, ou entre un commerçant et un particulier.

Cependant, il est possible de déroger à cette compétence de droit commun par des dispositions contractuelles, valables uniquement dans les contrats entre commerçants.

Ces derniers peuvent en effet donner compétence pour résoudre leurs litiges à un tribunal arbitral (c’est ce qu’on appelle une « clause compromissoire »).

La sentence qui sera rendue sera exécutoire (procédure « d’exequatur ») et s’appliquera aux parties, sauf voies de recours dont la possibilité sera ouverte soit par le compromis d’arbitrage, soit en cas de nullité de la sentence.

Attention : L’arbitrage est une justice de droit privé. Elle n’est donc pas gratuite et les honoraires du Tribunal arbitral peuvent être très élevés, notamment en cas d’arbitrage international. Ce type de clause est donc défavorable aux petites entreprises qui peuvent avoir des difficultés à payer les frais d’arbitrage.


LES LITIGES AVEC CLIENTS ET FOURNISSEURS

Question 95 :

Comment engager une procédure devant le Tribunal de Commerce ?

Réponse :

Le Tribunal peut être saisi soit par requête, soit par assignation.

La requête est l’acte par lequel on demande au Juge de rendre une ordonnance. La première phase de cette procédure est non contradictoire. Elle est utilisée soit pour des mesures conservatoires, soit pour des injonctions de payer.

La deuxième phase va devenir contradictoire puisque l’autre partie pourra faire opposition dans un cas, demander une rétractation dans l’autre, etc …

Le deuxième mode de saisine est l’assignation avec deux grands types de procédures :

- les procédures de référé : elles sont réservées aux cas urgents, ne préjudiciant pas au fond (ex. : demande d’expertise) ou dans l’hypothèse où l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Un créancier, qui bénéficie d’un bon de commande et d’un bon de livraison signés, d’une facture et d’une mise en demeure, peut essayer d’obtenir un titre exécutoire en référé, c’est-à-dire à bref délai.

- Dans les autres cas, il faut assigner au fond, c’est-à-dire qu’un calendrier de procédure va être fixé par le Tribunal avec des dates pour échanger les pièces et conclusions.

Le Juge examinera de manière approfondie tous les aspects du litige, mais il peut s’écouler, selon l’encombrement des juridictions, plusieurs mois ou même plus d’une année avant qu’une décision ne soit rendue.

A noter : En cours de procédure, il est possible de demander une médiation judiciaire. Le Tribunal désignera un médiateur qui essaiera de concilier les parties dans un cadre informel et confidentiel.

***

RESPONSABILITE PERSONNELLE DU DIRIGEANT

Question 96 :

En dehors de certaines dispositions du Droit du Travail, quand le dirigeant engage-t-il sa responsabilité pénale ?

Réponse :

Il faut distinguer les infractions nécessitant un comportement particulièrement délictueux (faux, corruption, escroquerie …) et ce qui relève plus de la méconnaissance des textes ou du non-respect, plus ou moins conscient, d’un certain nombre de règles.

La quasi-totalité de la vie d’une entreprise exige le respect de normes dont la violation peut être pénalement sanctionnée.

Le Code de Commerce, le Code de la Consommation, le Code de la Route et le Code de l’Urbanisme prévoient des incriminations pénales.

C’est vrai pour la publicité.

C’est le cas de la contrefaçon.

C’est valable pour les atteintes à la vie privée ou le traitement de fichiers informatiques.

Même si la vie des affaires est placée sous le signe de la rapidité, il faut prendre le temps d’examiner un contrat et de réfléchir aux conséquences d’un acte de gestion.

Le simple respect des dispositions afférentes aux conventions réglementées et l’information des associés sont de nature à éviter certaines accusations d’abus de biens sociaux.


RESPONSABILITE PERSONNELLE DU DIRIGEANT

Question 97 :

Qu’est-ce qu’un abus de biens sociaux ?

Réponse :

C’est une infraction prévue non par le Code Pénal mais par l’article L. 241-3 du Code de Commerce.

C’est une infraction voisine de l’abus de confiance (délit qui s’applique d’ailleurs aux dirigeants des SNC et sociétés civiles).

Contrairement à la légende, ce n’est pas une infraction « imprescriptible » car comme tout délit, elle se prescrit par trois ans, mais le point de départ de la prescription n’est pas le jour où l’infraction a été commise mais celui où elle a été révélée.

Elle s’applique aux sociétés par actions.

L’abus de biens sociaux, comme son nom l’indique, suppose que le dirigeant ait, à des fins personnelles, appauvri la société.

Exemples :

- Utiliser une carte de crédit appartenant à la société pour payer ses vacances est constitutif du délit d’abus de biens sociaux.

- Il en est de même de la signature d’un contrat de prestations de services fictif au profit d’une société dans laquelle le dirigeant possède des intérêts.

Il est donc prudent pour le mandataire social de faire approuver par les associés toute convention directe ou indirecte qu’il souscrit avec la société, fût-elle à des conditions normales (cf. convention réglementée).


RESPONSABILITE PERSONNELLE DU DIRIGEANT

Question 98 :

Le dirigeant peut-il déléguer ses responsabilités ?

Réponse :

La délégation pouvoirs et de responsabilités est une pratique répandue, notamment dans le bâtiment car il est évident que le Chef d’entreprise n’est pas présent sur les chantiers et ne peut donc pas contrôler personnellement ce qui s’y passe en terme de sécurité.

Pour être valable, cette délégation de responsabilités doit indiquer précisément les pouvoirs qui sont transférés au subordonné.

Elle doit émaner du Chef d’entreprise, mais il peut exister des subdélégations.

Le délégataire doit avoir la compétence et les moyens nécessaires pour exercer son autorité.

C’est au déléguant, qui s’en prévaut devant une juridiction, de démontrer l’existence et l’étendue de la délégation.

Il est donc prudent, d’une part, de prévoir un écrit et d’autre part, d’établir l’acceptation par le délégataire.

Le Juge vérifiera ensuite si les conditions de forme sont réunies, et notamment les critères précités de compétence et de moyens. Il tiendra notamment compte de l’ancienneté du délégataire dans l’entreprise, de son niveau hiérarchique, de sa qualification professionnelle, de sa rémunération, etc …

Le Juge a un pouvoir souverain d’appréciation (Cass. Crim. 25/04/2006).

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LES PROCEDURES COLLECTIVES

Question 99 :

Qu’est-ce que la procédure de sauvegarde ?

Réponse :

C’est une procédure nouvelle qui exige que l’entreprise, si elle est difficulté, ne soit pas en cessation des paiements.

Article 12 de l’Ordonnance du 18 décembre 2008 :

« Cette procédure est ouverte sur demande du débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. »

L’état de cessation des paiements est « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. ».

Suite à l’ordonnance du 18 décembre 2008, il est tenu compte des réserves de crédit ou des moratoires dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers.

L’entreprise, confrontée ces difficultés qui risquent de la conduire à cesser ses paiements, se met donc sous la protection du Tribunal de Commerce.

Le Tribunal peut désigner un Administrateur et fixera une période d’observation, renouvelable une fois.

Objectif : « Faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

C’est une véritable procédure collective avec des règles applicables en grande partie similaires à celles du redressement judiciaire.

Le plan de sauvegarde élaboré après négociations entre le débiteur et l’Administrateur Judiciaire d’une part, et les créanciers d’autre part, sera arrêté par le Tribunal et rendu opposable à tous.

A noter : Afin de rendre plus attractive la procédure de sauvegarde, l’ordonnance du 18 décembre 2008 augmente les pouvoirs du dirigeant.


LES PROCEDURES COLLECTIVES

Question 99 bis :

Quels sont les pouvoirs du Tribunal de Commerce en matière de prévention des difficultés de l’entreprise ?

Réponse :

Le Président peut convoquer le dirigeant pour s’entretenir avec lui et envisager les mesures propres à redresser la situation (article L. 611-2 du Code de Commerce).

Un procès-verbal de l’entretien est déposé au greffe.

L’entreprise peut demander la désignation d’un mandataire ad hoc (article L. 611-3 du Code de Commerce) pour l’aider à négocier avec ses principaux créanciers. Cette procédure a l’avantage de la souplesse et de la confidentialité.

La loi du 26 juillet 2005 a institué par ailleurs la possibilité d’une conciliation ouverte aux entreprises éprouvant « une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible », et n’étant pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours (articles L. 611-4 et suivants du Code de Commerce).

Il s’agit d’une véritable procédure, ouverte sur requête accompagnée des pièces justificatives sur la situation de l’entreprise, et qui a pour intérêt de bloquer les procédures en redressement judiciaire qui seraient diligentées par les créanciers de l’entreprise.

Par rapport au mandat ad hoc, la conciliation est donc plus formaliste, mais produit des effets juridiques, l’objectif étant toujours de parvenir à un accord amiable.

La loi du 26 juillet 2005 a prévu la possibilité pour les créanciers publics de consentir des remises de dette au débiteur en sus des délais de paiement.


LES PROCEDURES COLLECTIVES

Question 100 :

Quelle est la différence entre redressement et liquidation judiciaire ?

Réponse :

La finalité n’est pas la même.

- Le redressement judiciaire a pour objet, comme son nom l’indique, de sauvegarder l’entreprise, c’est la raison pour laquelle le Tribunal de Commerce, après avoir la cessation des paiements, va ordonner une période d’observation, désigner un Administrateur et un Représentant des Créanciers.

Pendant cette période, sauf exception, le débiteur n’est pas dessaisi de son patrimoine, et par conséquent, va pouvoir exercer tous les actes de gestion courante, l’Administrateur ayant une mission de surveillance.

Les actes considérés comme étrangers à la gestion courante doivent être autorisés par le Juge Commissaire.

L’objectif de cette période d’observation est de permettre, en suspendant toutes les poursuites dirigées contre le débiteur et en « gelant » son passif, d’examiner si la société est viable, et notamment si elle a une exploitation courante bénéficiaire.

Si tel est le cas, la société élaborera un plan de redressement tendant à la continuation ou à la cession de l’entreprise.

C’est le Tribunal, qui après consultation des créanciers et après avoir examiné les propositions qui lui sont formulées, va arrêter le plan.

Quand un Tribunal examine un plan de cession, il ne regarde pas uniquement le prix proposé mais tient compte d’autres critères, tels que le sérieux du projet économique (prévisions d’activité), les garanties proposées, et surtout le maintien du maximum d’emplois.

- La liquidation judiciaire intervient soit directement quand la situation de la société apparaît irrémédiablement compromise, et surtout si l’exploitation courante est déficitaire, ce qui ne permet pas une période d’observation, soit quand il ne s’avère en définitive pas possible de présenter à l’issue de la période d’observation un plan de redressement, soit quand l’entreprise ne peut faire face à ses obligations dans le cadre de son plan de continuation.

C’est un échec. Le personnel sera immédiatement licencié par le Mandataire Liquidateur, l’activité s’arrête et les actifs sont réalisés en bloc ou non.


LES PROCEDURES COLLECTIVES

Question 101 :

Qu’est-ce que la « période suspecte »?

Réponse :

Les tribunaux considèrent que pendant la phase précédant l’ouverture d’une procédure collective, le dirigeant est susceptible, soit pour la retarder, soit à des fins personnelles, soit pour favoriser un de ses créanciers, d’effectuer les actes anormaux, ce qui romprait notamment l’équilibre entre les créanciers.

Exemples :

- Conclusion d’un contrat de travail avec des clauses exorbitantes.

- Actes à titre gratuit

- Transaction déséquilibrée

- Conclusion d’un contrat de licence de marque au profit d’un tiers.

- Modes de paiement anormaux (ex. : dation)

- Compensation entre créances : c’est la source d’un important contentieux.

Cette période suspecte démarre à compter du 1er jour de la date de cessation des paiements qui sera fixée par le Tribunal.

A noter que lors du jugement d’ouverture, le Tribunal de Commerce ne fixe qu’une date provisoire de cessation des paiements (généralement correspondant à la première date de l’inscription d’un privilège), et que cette date est susceptible d’être reportée (jusqu’à 18 mois avant la date d’ouverture !).

L’entreprise, qui contracte avec une société en difficulté, doit donc extrêmement prudente afin que certains accords ne puissent pas être déclarés nuls.


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Question 102 :

Qu’est-ce qu’un contrôleur ?

Réponse :

Un créancier a la possibilité de demander par requête auprès du Juge Commissaire à être désigné à ce poste qui est un organe de la procédure collective.

Article L. 621-10 du Code de Commerce :

Les contrôleurs sont désignés parmi les créanciers qui en font la demande.

En théorie, le contrôleur a pour fonction d’assister le Mandataire Judiciaire et le Juge Commissaire.

Ce qui est intéressant, surtout pour les créanciers importants, c’est que le contrôleur peut prendre connaissance de tous les documents transmis à l’Administrateur et au Mandataire Judiciaire, recevoir les propositions du débiteur en vue du règlement de ses dettes et assister le Mandataire Judiciaire dans la vérification du passif.

Le contrôleur a communication de toute offre de reprise reçue par l’Administrateur et peut être entendu par le Tribunal avant toute prolongation de la période d’observation, de l’arrêté du plan ou du prononcé de la liquidation.

Le contrôleur doit être informé des résultats de l’exploitation par l’Administrateur et peut demander à tout moment de la procédure la cessation de l’activité du débiteur ou la liquidation judiciaire de celui-ci.

Le contrôleur peut se substituer, dans certains cas, à la carence du Mandataire Judiciaire.

Il ne faut donc pas négliger cette opportunité permettant d’avoir plus de lisibilité sur les chances de récupérer toute ou partie de sa créance.


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Question 103 :

Quelle est la responsabilité d’un dirigeant en cas de dépôt de bilan de la société ?

Réponse :

Le fait qu’une personne morale soit en cessation des paiements n’entraîne pas mécaniquement de sanctions pour le dirigeant.

Les tribunaux vont rechercher s’il y a eu des actes anormaux de gestion qui soit ont conduit au dépôt de bilan de l’entreprise, soit ont augmenté le montant du passif et préjudicié aux droits de tiers.

Principales fautes de gestion :

- Confusion entre les biens de la personne morale et les biens propres du dirigeant (ce qui peut également constituer le délit d’abus de biens sociaux).

- Détournement d’actifs.

- Poursuite, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire.

- Avoir fait des biens et du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, soit à des fins personnelles, soit pour favoriser une autre personne morale au sein de laquelle le dirigeant est intéressé directement.

- Avoir employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds.

- Avoir souscrit sans contrepartie des engagements trop importants au moment de leur conclusion au regard de la situation de l’entreprise.

- Avoir payé après la cessation des paiements un créancier au préjudice des autres créanciers (paiement préférentiel).

- Ne pas avoir collaboré avec les organes de la procédure.

- Avoir tenu une comptabilité fictive, irrégulière, fausse ou incomplète.

- A noter que ne pas faire de déclaration de cessation des paiements, alors que la situation de la société l’exige, est également considéré comme fautif. Le dirigeant encourt des sanctions financières et professionnelles, et peut se voir interdire de diriger, gérer ou administrer une société. Le non-respect de cette interdiction et la gestion d’une nouvelle entreprise, au travers d’un tiers, peut également donner lieu à sanctions commerciales et pénales.

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Question 104 :

Quelle est la responsabilité d’un associé ?

Réponse :

Dans une société anonyme ou à responsabilité limitée, elle est limitée à son apport, c’est-à-dire qu’en cas de défaillance de l’entreprise, il ne récupèrera pas le capital qu’il a apporté.

Cependant, s’il est apparu qu’il s’est immiscé dans la gestion, il peut être considéré comme dirigeant de fait et par conséquent, encourir les mêmes sanctions que le dirigeant de droit.

Dans les SNC, il est tenu indéfiniment et solidairement aux dettes sociales, c’est-à-dire qu’un associé, qui ne dispose que d’une seule part, peut être poursuivi sur la totalité du passif par les créanciers.

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